[ONLINE] 903V - ILICITUDE E CULPABILIDADE

[ONLINE] 903V - ILICITUDE E CULPABILIDADE

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Conteúdo 1
SEM TÍTULO



1 A respeito do senso de “injusto”, temos que:
A
É imprescindível a verificação da contrariedade ao ordenamento jurídico.
B
É elemento do crime
C
É elemento da conduta típica.
D x
É a contrariedade do fato ao sentimento social de justiça.
E
É elemento da ilicitude.

2 Ilicitude formal é:
A
Contrariedade do fato ao sentimento social de justiça.
B x
A mera ausência de causa excludente de ilicitude
C
A relação existente entre a capacidade penal do autor e a prática do fato criminoso.
D
A capacidade penal do autor do delito.
E
É elemento da conduta típica

3 A ilicitude subjetiva é caracterizada:
A x
Pela constatação da capacidade do autor da conduta.
B
Pela presença das causas excludentes de ilicitude
C
Pela ausência das causas excludentes de culpabilidade
D
Pela necessidade de avaliação do sentimento social de justiça.
E
Pela desnecessidade de avaliação do sentimento social de justiça.

4 O fato típico é considerado por parte da doutrina como ilícito, por si. No entanto, sua ilicitude é ausente, quando constada uma das causas excludentes de ilicitude.

Assinale a alternativa que contenha o caráter mais adequado à afirmação acima.
A
Tipicidade penal fechada
B
Tipicidade penal aberta
C x
Caráter indiciário do fato típico.
D
Caráter formal da tipicidade.
E
Caráter inquisitivo do fato típico.

5 É excludente legal da ilicitude
A
Arrependimento eficaz
B
Embriaguez completa por caso fortuito
C
Menoridade
D
Desistência voluntária
E x
Exercício regular de direito




Conteúdo 1
SEM TÍTULO



ILICITUDE
 1. Introdução:

O ato ilícito é definido pelo Artigo 186, do Código Civil, nos seguintes termos:

“Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato

ilícito.”

Para iniciar o estudo a respeito de ilicitude, vamos defini-la como sendo tudo aquilo que contraria a ordem jurídica. Assim, ilicitude é a contradição entre a conduta

e o ordenamento jurídico. Tendo em vista este conceito, suponha que alguém estacione o veículo em local não permitido. Pergunta-se o ato é ilícito??? Para responder,

basta verificar se o ato é contrário à lei. No caso em questão, verifica-se que o sujeito violou norma jurídica, portanto, é ilícito.

Novamente, pergunta-se, sabe-se que o sujeito que estaciona o veículo em local não permitido pratica ato ilícito, já que é contrário à lei, porém, o mesmo sujeito

pratica crime???

Para responder o questionamento, cumpre esclarecer que o conceito de crime leva em consideração diversos aspectos, sejam, formais, analíticos ou materiais. Sabe-se,

ainda, que dentre os conceitos analíticos do crime a ilicitude é, necessariamente, um dos elementos caracterizadores. Assim, atualmente, para conceituar crime, sabe-se

que a ilicitude é um de seus elementos essenciais.

O sujeito que estaciona veículo em local não permitido pratica ilícito, porém, não pratica crime, pois, assim como a ilicitude é elemento imprescindível para a

caracterização do crime, o fato típico também é. Desse modo, o sujeito que estaciona o veículo em local não permitido pratica ato contrário à lei, dessa forma,

ilícito, mas, por outro lado, não pratica fato típico, já que a conduta “estacionar veículo automotor em local não permitido” não esta tipificada no ordenamento

jurídico penal.

Concluindo, tem-se que a ilicitude, por si, é mera contrariedade ao ordenamento jurídico. Se verificada que a conduta ilícita também corresponde a fato típico, teremos

caracterizado o crime, nos termos de um dos conceitos analíticos da criminologia.





2. Ilicitude x Injusto – Espécies de ilicitude

O ilícito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. A ilicitude não comporta gradações, escalonamentos, isto é, a lesão corporal, por ser contrária à lei é tão

ilícita quanto o latrocínio, porque também é contrário à lei. A constatação da ilicitude esta relacionada somente à sua contrariedade à lei.

Por outro lado, o injusto é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça, ou seja, aquilo que o homem médio tem por certo, justo. Para ser

constatado o injusto não é necessário haver contrariedade à lei. Um fato pode ser ilícito, na medida em que se contrapõe ao ordenamento jurídico, mas, ao mesmo tempo,

pode ser considerado justo para a maior parte das pessoas, por ex., a prática de jogo do bicho é delito, porém, há pessoas que não consideram sua prática injusta.

Diferentemente do ilícito, o injusto apresenta diferentes graus, dependendo da intensidade da repulsa provocada. Ex: o estupro, embora tão ilegal quanto o porte de

arma, agride muito mais o sentimento de justiça da coletividade.



A doutrina apresenta classificação à ilicitude subdividindo-a em : a) ilicitude formal, b) ilicitude material, c) ilicitude subjetiva e d) ilicitude objetiva.



a) ilicitude formal – trata-se da mera contrariedade do fato ao ordenamento legal, sem qualquer preocupação com a efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é

considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação (excludentes), pouco importa o impacto social do fato.

b) ilicitude material: trata-se da contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça. O comportamento afronta o que o homem tem por justo e por correto.

Para existir ilicitude material é necessário verificar uma lesividade social ínsita na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo

dano à coletividade. Por exemplo: o deficiente mental que explora um comércio clandestino no meio da rua e não emite nota fiscal por mera ignorância. Seu ato é

formalmente ilícito, mas materialmente sua conduta não se reveste ilicitude.

c) ilicitude subjetiva: para esse conceito a ilicitude esta relacionada à capacidade do autor da conduta. O fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar

seu caráter criminoso, não bastando que, objetivamente a conduta esteja coberta por causa de justificação. Segundo essa corrente doutrinaria o penalmente incapaz não

comete fato ilícito.

d) ilicitude objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. Para existir ilicitude basta inexistir causa excludente.



3. Ilicitude e Caráter Indiciário do Fato Típico

Segundo o Professor Fernando Capez: “O tipo penal possui uma função seletiva, segundo a qual o legislador escolhe, dentre todas as condutas humanas, somente as mais

perniciosas ao meio social, para defini-las em modelos incriminadores”.

O fato típico, por si só, é considerado ilícito, isto é, o fato típico, por si só, é considerado ato atentatório à ordem jurídica. Isto porque o direito penal tratou

de separar todas as condutas que são consideradas mais danosas à sociedade, portanto, resta lógico, que se o fato típico prevê ação extremamente danosa aos bens mais

relevantes da sociedade, evidentemente, que se configurado, por conseqüência, será ilícito.

Por exemplo, tenha em mente o tipo penal do homicídio, qual seja, “matar alguém”. A mera leitura do tipo ou a constatação da conduta na vida prática já nos faz

pressupor que a conduta contraria a ordem jurídica. No entanto, a conduta “matar alguém” só não apresentará contradição à ordem jurídica, ou melhor, só não será

ilícita, se apresentar uma causa que exclua a sua ilicitude (excludente de ilicitude).

Concluindo, o fato típico é por natureza ilícito, só não será ilícito se houver alguma causa que exclua sua ilicitude e é isto que vamos começar a estudar.



4. Causas de exclusão da ilicitude

Conforme abordado no item anterior, pressupõe-se, desde início, que todo fato típico é ilícito, salvo se presente algo (uma causa) que exclua a dita ilicitude.

As causas de exclusão da ilicitude podem ser a) causas supra legais ou b) causas legais. Vamos, agora, analisar, de forma resumida, cada uma delas:

a) causa supra legais de exclusão da ilicitude:

Muito embora a legislação imponha numero determinado de causas que excluem a ilicitude, sabe-se que o direito é o equilíbrio da vida social, sendo que este, em virtude

de costumes impõe normas que possibilitam a exclusão do antijurídico.



Isto quer dizer que as hipóteses que permitem a exclusão da ilicitude não são limitadas ao rol legal, mas podem ser estendidas diante dos costumes da própria

sociedade. Suponha que o recém nascido de sexo feminino tem suas orelhinhas furadas para inserção de brinco. Os pais, o farmacêutico ou o médico estariam praticando

crime de lesão corporal??? Evidentemente que não, já que por costume social a ilicitude, nesse caso é excluída, não por causa legal (pois não esta expressa na lei) mas

por causa supra legal (advinda dos costumes da sociedade).

b) causas legais de exclusão da ilicitude

Consistem nas causas, expressas na legislação, que, se constatadas, excluem a ilicitude do fato e, portanto, seu caráter de crime. São elas:

- estado de necessidade

- legítima defesa

- estrito cumprimento do dever legal

- exercício regular de um direito














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Conteúdo 2
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1 O Código Penal vigente adota, por regra, em se tratando de estado de necessidade:
A x
Teoria unitária
B
Teoria diferenciadora
C
Teoria da ubiqüidade
D
Teoria da ação
E
Teoria dualista

2
A respeito do estado de necessidade, temos:
A
É reconhecido somente diante ameaça de direito próprio.
B
É reconhecido somente diante de perigo ou ameaça de perigo de direito alheio.
C x
É reconhecido diante perigo ou ameaça de perigo de direito próprio ou alheio.
D
É configurado diante de lesão voltada a repelir agressão injusta somente a bem próprio.
E
E configurado diante de lesão voltada a repelir agressão injusta seja a bem próprio ou de terceiro.

3 Suponha que “A” tenha colocado em risco a vida de terceiros, mediante provocação proposital de incêndio, temos assim que:
A
“A” esta amparado pela legítima defesa
B x
Os “terceiros” estão amparados pela legitima defesa em relação ao perigo provocado por “A”.
C
“A”, também, assim como “terceiros” esta amparado pelo estado de necessidade.
D
A reação das demais pessoas em relação a “A” é exercício regular de um direito.
E
“A” não esta amparado por qualquer causa excludente de ilicitude, pois ensejou a situação de perigo.

4 Suponha a seguinte situação: o marido que dirige carro sem habilitação para salvar sua esposa. Temos que se trata de:
A
Estado de necessidade próprio.
B
Estado de necessidade agressivo.
C
Exercício regular de direito.
D x
Estado de necessidade de terceiro.
E
Causa supralegal de excludente da ilicitude.

5
Quando o sujeito destrói bem jurídico pertencente a terceiro inocente, teremos:
A
Estado de necessidade próprio.
B
Estado de necessidade agressivo.
C
Estado de necessidade defensivo.
D
Estado de necessidade impróprio.

E x
Estado de necessidade de terceiro.



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ESTADO DE NECESSIDADE

1. Introdução e Conceito:

Como já analisamos na AULA 01, o estado de necessidade consiste em causa de exclusão de ilicitude legal, prevista no inciso I, do Artigo 23 e no Artigo 24, do CP.

O Artigo 24, do CP define o estado de necessidade como sendo:

Artigo 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,

direito próprio ou alheio cujo sacrifício, nas circunstancias, não era razoável exigir-se.

É causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica

um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir-se.

No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos posto em perigo de modo que a preservação de um deles depende do sacrifício do outro. Como o agente não

criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo.



2. Teorias

A definição legal do estado de necessidade disposta na Parte Geral do Código Penal de 1984 não sofreu nenhuma alteração, inclusive, manteve a redação original do art.

20 do Código Penal de 1940. Dessa forma, manteve-se o ordenamento penal atado à teoria unitária.

Para melhor explicar, cumpre assinalar que a doutrina reconhece a existência de duas teorias (ou critérios) que podem ser utilizados pelo legislador para reconhecer a

caracterização do estado de necessidade. As teorias são: a) teoria unitária e b) teoria diferenciadora.



a) Teoria Unitária – Para esta teoria a caracterização do estado de necessidade esta condicionada a razoabilidade do sacrifício do bem. Assim, considerando a

existência de uma situação de perigo, bem como, diante da necessidade de sacrifico de um dos bens, para ser reconhecido o estado de necessidade, avalia-se se o

sacrifício é razoável.



Para teoria unitária, não existe comparação de valores, pois ninguém é obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de acordo

com o senso comum daquilo que é razoável.



Importante frisar, ainda, que para a teoria unitária o estado de necessidade é sempre uma excludente de ilicitude.



b) Teoria Diferenciadora – Para os ordenamentos jurídicos que adotam a teoria diferenciadora, o reconhecimento do estado de necessidade deve ser realizado mediante a

ponderação de valores entre os bens e deveres em conflito, de maneira que a ilicitude será excluída somente quando o bem sacrificado for reputado de menor valor.



Na teoria diferenciadora prevalece o critério objetivo de diferença de valor entre os interesses.



Ou seja, quando o bem destruído for de valor igual ou maior que o preservado, o estado de necessidade continuará existindo, mas como excludente de culpabilidade,

enquanto modalidade supralegal de exigibilidade de conduta diversa. Somente ocorre, para teoria diferenciadora, a exclusão da ilicitude quando o bem salvo for de maior

valor.



No caso do naufrago, por exemplo, que sacrifica a vida do companheiro para salvar a própria. Analisando dentro do raciocínio adotado pela teoria diferenciadora, há

estado de necessidade, mas não há excludente da ilicitude e, sim da culpabilidade, como modalidade supralegal de exigibilidade de conduta diversa.



O Código Penal vigente adota a teoria unitária e não a teoria diferenciadora, porém, sabe-se que esta última foi adotada nos artigos 39 e 43, do Código Penal Militar.



Observações Interessantes!!!



Analise os fragmentos jurisprudenciais abaixo:



“Para configuração do estado de necessidade faz-se imperioso o requisito da proporcionalidade entre gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e

a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado.”( TACRIM-SP – Ap. – Rel. Feiez Gattaz – RT 724/686)



“Reconhece-se o estado de necessidade na conduta do agente que, sem possuir habilitação para dirigir veículo, toma a direção de automotor para levar o filho que estava

acometido de febre ao hospital, pois estão evidentes os pressupostos legais da ocorrência da descriminante, isto é, proporcionalidade entre o bem que quis preservar e

o que sacrificou.” (TACRIM – Ap. – Voto Vencido Eduardo Pereira – RJD 21/127)



Cabe ao juiz analisar se estavam presentes as circunstancias fáticas ensejadora do estado de necessidade. “Uma vida humana vale mais do que qualquer objeto, mesmo

obras de arte ou históricas, e do que a vida de um animal irracional.” Por outro lado, não é razoável exigir atos de heroísmo ou abdicação sobre humana, por exemplo,

sacrificar a própria a vida para salvar de terceiro. Nosso ordenamento jurídico não nos exige que sejamos heróis.



Assim, existe liberdade tanto para o julgador interpretar a situação concreta bem como consciência coletiva reinante à época dos fatos. Nos fragmentos acima

transcritos, observamos que o julgador procura reconhecer o estado de necessidade de acordo com critérios de proporcionalidade. Por exemplo, no segundo fragmento, o

agente, ao conduzir o veículo sem habilitação, coloca a coletividade em risco, em situação de perigo, em contrapartida, salva vida de pessoa humana. A proteção à

coletividade é sacrificada de modo razoável diante da preservação da vida humana. Não se preocupa em verificar qual o bem que possui mais valor, mas simplesmente se

foi razoável o sacrifício diante do perigo.



3. Requisitos:



São apenas dois, dos quais decorrem características: 1º) situação de perigo (o perigo deve ser atual e iminente, o perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio, o

perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente, deve inexistir dever legal de enfrentar o perigo) e 2º) Conduta Lesiva (inevitabilidade do comportamento,

razoabilidade do sacrifício, conhecimento da situação justificante)



1º) Situação de Perigo



a) Perigo atual e iminente – É mister, antes de tudo, para caracterização do estado de necessidade, que o agente esteja diante de uma situação de perigo real e

efetivo.



Tratar-se de perigo atual significa verificar ameaça no exato momento em que o agente sacrifica o bem jurídico.



A lei não apresenta a terminologia “perigo atual e iminente”, mas isto se deve ao fato de a situação de perigo já configurar, em sim mesma, uma iminência.



Analise o fragmento jurisprudencial abaixo transcrito:



“Estado de necessidade comprovado. Se alguns anos depois de constituída, a empresa encontra dificuldades financeiras, provocada pela crise econômica por que passa o

país, para se manter, o que é demonstrado com a venda de seus bens patrimoniais e de seus sócios para fazer face aos seus débitos, preferindo pagar o salário dos

empregados a deixar de recolher a contribuição previdenciária, há de se reconhecer o estado de necessidade, por ela não provocado. Exclusão da Ilicitude.”(TRF 1ª

Região – Ap. Rel. Tourinho Neto – j. 17.02.1998 – RTJE 166/341)



O fragmento jurisprudencial é nítido quanto à necessidade atual de pagar os funcionários em detrimento do recolhimento de contribuições previdenciárias. Tanto o

salário como a contribuição previdenciária estavam ameaçados pela crise econômica e, diante dos critérios da razoabilidade, a empresa entendeu que o salário, em razão

de seu caráter alimentar (subsistência) deveria prevalecer em relação ao adimplemento diante do fisco e, dessa forma, optou-se pelo pagamento de salário.



A tese é bastante interessante, já que retira a ilicitude do não recolhimento das contribuições previdenciárias, no caso, até mesmo, impossibilitando a aplicação de

multa.



O fragmento não se reporta a esfera penal, mas nos dá sólida noção do perigo atual que deve caracterizar o estado de necessidade.





Continuando a análise jurisprudencial para fins de exemplificação, observe o fragmento abaixo:





“Falta de habilitação para dirigir veículo em via pública – réu que toma veículo emprestado para dirigir-se a hospital onde sua esposa estava em processo de parto –

paciente de organismo fraco e que não pode tomar determinados remédios – Informações de ser passadas aos responsáveis pelo parto – estado de necessidade caracterizado

– absolvição mantida pela ocorrência desta hipótese” (TACRIM –SP – Ap. – Rel. René Ricupero – RT 725/593)





Temos caracterizada situação de perigo atual: pessoa de organismo frágil em processo de parto e conflito de bens: saúde humana e segurança social.





Outrossim, não estaria caracterizado o estado de necessidade, caso o perigo não fosse atual, como é o caso do sujeito que porta indevidamente arma de fogo há muito

tempo, sob alegação de garantia da segurança. Não é estado de necessidade, pois o perigo, no caso é futuro. Observe os fragmentos jurisprudenciais transcritos:





“Porte de arma – Contravenção caracterizada – Estado de necessidade – O estado de necessidade socorre aquele que, em determinadas circunstancias pratica um ilícito

penal ou contravencional. Não pode, entretanto alegar estado de necessidade pessoa que viola norma contravencional há muito tempo e não se preocupa em regularizar sua

situação perante as autoridades constituídas” (TACRIM – SP – AC. – Rel. Almeidas Braga – RTJE 99/259)





Portanto, o reconhecimento do estado de necessidade requer a ocorrência de perigo atual, que legitima a conduta do agente, e não um perigo em abstrato.



b) o perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio – O estado de necessidade pressupõe sempre um conflito de interesses de bens lícitos, ou seja, conflito de interesse

de qualquer bem que não contrarie o ordenamento legal, como a vida, a liberdade, o patrimônio etc. “É imprescindível que o bem esteja sob a tutela do ordenamento

jurídico, do contrário não haverá direito a ser protegido. Exemplo: o condenado à morte não poderá alegar estado de necessidade contra o carrasco no momento da

execução”.



Como já foi analisado nos fragmentos jurisprudenciais anteriores, a lei prevê o estado de necessidade para salvar bem de terceiro. Contudo, para tanto, o agente não

precisa permitir a permissão do terceiro prejudicado. Suponha que um médico, sem autorização do paciente, realiza cirurgia para salvar a vida do mesmo. É hipótese de

estado de necessidade, já que o médico lesionou a integridade física do sujeito para salvar sua vida, diante de uma situação de perigo atual. Lembrar que, em se

tratando de exercício regular de direito, seria imprescindível o consentimento da vítima, como será visto adiante.



c) o perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente – Ou seja, supondo que “A” provoque incêndio em estabelecimento, colocando em perigo atual a vida das

pessoas nele presentes, estas estarão amparadas pelo estado de necessidade, caso venham a se agredir para salvar a própria vida, por exemplo. No entanto, em principio,

entende-se que “A” não esta amparado pela excludente da ilicitude, já que provocou a situação de perigo.



“Não caracteriza a excludente de criminalidade do estado de necessidade a coduta de acampados “sem terra” que subtraem carga de caminhão contendo gêneros alimentícios

e produtos de limpeza e higiene pois os próprios agentes, voluntariamente criara a situação de necessidade eis que cientes de que faltariam alimentos para o sustento

do grupo.”(TJMS – Ap. – j. 22.09.1999 – Rel Rubens Bergonzi Bossay – RT 773/637)



José Frederico Marques in Tratado de Direito Penal, Bookseller, 1997, exemplifica: “O motorista imprudente que conduz seu carro em velocidade excessiva não poderá

invocar estado de necessidade se, ao surgir à sua frente, num cruzamento, outro veículo, manobrar o carro para lado oposto e apanhar um pedestre. O perigo criado pela

marcha que imprimia ao carro, resultou de sua vontade ...”



No entanto, a doutrina não é pacifica quanto ao assunto, isto porque o Professor Damásio de Jesus entende que somente o perigo causado de forma dolosa não pode ser

beneficiado pelo estado de necessidade. Para elucidar esta segunda posição utilizaremos do exemplo acima exposto. “A” joga fora o cigarro que fumava e, por um

descuido, falta de dever de cuidado (culpa), o fogo do cigarro provoca um incêndio. Para o Professor Damásio de Jesus, a ilicitude de “A” esta excluída, não

respondendo seja pelo crime de incêndio, seja por qualquer outro dano causado em razão de sua imprudência.



Resumindo, a respeito da impossibilidade de alegação de estado de necessidade quando o perigo é causado pelo próprio agente, concluímos que há duas posições a respeito

do assunto:



1ª posição – se o perigo foi causado pelo próprio agente, não se reconhece a excludente da ilicitude de estado de necessidade, seja doloso ou culposo. (Prof. Damásio

de Jeus)



2ª posição – se o perigo foi causado pelo próprio agente de forma culposa, o estado de necessidade poderá ser reconhecido como excludente de ilicitude. (Assis de

Toledo, Nelson Hungria, José Frederico Marques)



d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo – Não pode invocar o estado de necessidade aquele que tem o dever legal de arrostar o perigo. A expressão dever

legal é controvertida para os doutrinadores, uns entendem que se refere somente às hipóteses legais, outros interpretam com amplitude maior.



De qualquer sorte, quando a lei impuser dever legal, estará obrigado a salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha que correr risco

inerentes à sua função.



Mesmo assim, quando for nítida a inutilidade do salvamento, o que inutilizaria o risco, a pessoa detentora do dever legal poderá recusar a cumpri-lo ... “ ... de nada

adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de uma enchente para tentar salvar uma pessoa quando é evidente que, ao fazê-lo, morrerá sem atingir seu intento ...”



Vale relembrar que o Código Penal no parágrafo 2º do artigo 13, apresenta hipóteses relacionadas ao dever legal de agir, cujo descumprimento enseja a responsabilidade

pelo resultado.



2ª) Conduta Lesiva



a) Inevitabilidade do comportamento – é requisito indispensável, pois diferentemente da legítima defesa, o estado de necessidade não consiste na repulsa a uma

agressão, mas sacrifício de um dos bens que estão em perigo.  Comenta o professor Fernando Capez “se a fuga for possível, será preferível ao sacrifício do bem, pois

aqui, ao contrário da legítima defesa, o agente não esta sofrendo uma agressão injusta, mas tentando afastar uma ameaça de bem jurídico”.



Do mesmo modo, para evitar o excesso na conduta de estado de necessidade é essencial que a prática de delito menos grave prevaleça em relação à prática de delito mais

grave.



Observe o fragmento jurisprudencial para fins de exemplificação do item:



“Motorista de ambulância que dispondo de outras opções, com culpa em grau acima da média, em momento crepuscular, sob chuva, adentra em contramão, em velocidade,

provocando a colisão do veículo contra carro, de forma a destroçá-lo e a produzir a morte de pessoas – o estado de necessidade emana do conceito jurídico que não pode

atingir elastério tal para encobrir condutas iníquas de indivíduos carentes de desequilíbrio, auto-controle emocional e precipitados a tal ponto que perpetrem

desatinos exculpação, de todo descabida. Somente verte aceitável o estado de necessidade na existência de alternativa razoável capaz de evitar infortúnio maior. Apenas

se materializa quando for o único meio presente no momento apto a conjurar o inesperado, dotado este de ingrediente lesivo imediato.” (TARS – Rel. Luiz Gonzaga Pila

Hofmeister – JRARS 73/32)





O estado de necessidade para justificar uma ação típica deve ser da mais alta gravidade, sendo imperioso, ainda, a necessidade imprescindível do agente para salvar o

bem. A jurisprudência também nos apresenta hipótese do sujeito que passa a desenvolver atividade criminosa alegando dificuldades financeiras. Contudo, a ação criminosa

deve ser a última saída para salvaguardar o bem “subsistência” a que o exemplo se refere. Entende-se que existem vários outros modos de garantir a subsistência

diferentes do crime e, portanto, a hipótese não se trataria de estado de necessidade.





Para aqueles que a lei impõe o dever legal a inevitabilidade possui significado mais abrangente, já que considera que o sacrifício só será inevitável na medida em que,

mesmo correndo risco pessoal, será impossível a preservação do bem.



b) Razoabilidade do sacrifício – Adota-se a teoria unitária, já que a lei dispõe que o sacrifício deverá ser razoável, isto é, verifica-se se era ou não razoável

exigir o sacrifício do direito ameaçado que foi preservado pela conduta típica. Essa razoabilidade deve ser verificada nas circunstancias de fato, sendo relevante a

confrontação entre o bem jurídico em perigo e o bem jurídico lesado.



A respeito da razoabilidade do sacrifício, analisamos com maiores detalhes no item “Teorias”.



c) Conhecimento da situação justificante – A excludente do estado de necessidade não pode ser analisada somente sob enfoque objetivo. Isto significa que, além da

verificação dos pressupostos objetivos, é mister, para sua caracterização, que se analise o elemento objetivo da justificação, ou melhor, a opinião ou crença do agente

no momento em que atua em situação de necessidade.



O agente DEVE atuar PARA SALVAR O BEM AMEAÇADO, ou seja, deve ter consciência da situação de perigo e agir para evitar lesão. A inexistência desse requisito faz

desaparecer o estado de necessidade, sendo a ação antijurídica.



Assim, não age em estado de necessidade quem furta um medicamento raro e valioso para fins puramente lucrativos e, ao chegar em casa, o subministra a seu cônjuge que,

nesse intervalo, havia contraído uma enfermidade delicada, só suscetível de regressão por esse meio ao qual o delinqüente não poderia recorrer em outras

circunstancias, dada a exigibilidade de seus recursos.



Se na mente do agente cometia um crime, ou seja, se a sua vontade não era salvar alguém mas provocar um mal, inexiste estado de necessidade, mesmo que, por uma

incrível coincidência, a ação danosa acabe por salvar um bem jurídico.



4. Formas de Estado de Necessidade



A doutrina nos apresenta três critérios quanto a forma pela qual o estado de necessidade é demonstrado:



a) quanto à titularidade do bem protegido:



a.1 – próprio – quando o bem jurídico próprio é defendido. Ex: “tabua da salvação – naufragos”

a.2 – de terceiro – quando o bem jurídico pertencente a terceiro é protegido. Ex: o marido para salvar a esposa, dirige veículo, mesmo sem habilitação, para levá-la ao

hospital.



b) quanto ao aspecto subjetivo do agente:



b.1 – real – a situação de perigo existe

b.2 – putativa – a situação de perigo é imaginária (nesse caso, é necessário nos reportar à aula de “erro de tipo” , a existência ou não do crime estará condicionada

na inevitabilidade do erro)



c) quanto ao terceiro que sofre a ofensa:



c.1- defensivo – a agressão dirigi-se contra o provocador dos fatos. Ex: náufragos – tabua da salvação, onde um tenta matar o outro para sobreviver.

c.2 -  agressivo – o agente destrói bem pertencente a terceiro inocente. Observe abaixo situação prática e real interessantíssima em que se verifica a existência do

estado de necessidade agressivo:



“Se o agente, ferido a faca no peito e com sangramento preocupante – sem ter ninguém a lhe prestar socorro – utiliza-se do próprio veículo em busca de assistência

médica, age, justificadamente, sob estado de necessidade, não lhe sendo de imputar culpa por atropelamento, devido à imprudência (excesso de velocidade) ou imperícia

(desgoverno do conduzido), máxime em virtude de sofrer perda dos sentidos no momento do acidente. E, se sacrificar o próprio semelhante pode não ser moral, certamente

é jurídico, pois o Direito não pode desconhecer o instinto da conservação.” (TACRIM – SP – AC – Rel. Gonçalves Nogueira – JUTACRIM 96/156)



No exemplo prático contido na jurisprudência transcrita temos que a integridade física de terceiro foi sacrificada para salvar a vida do agente. Houve agressão a bem

de terceiro para salvar outro, seguindo os critérios da razoabilidade.





Observações Finais:



Para fins de complementação é interessante realizar a abordagem de três outras situações bastante comentadas no estudo do “estado de necessidade”, senão vejamos:



a) Crimes Habituais e permanentes -  Em regra, não se admite, em razão da ausência de atualidade no perigo. Observe os julgados abaixo:



“Jogo do bicho – Alegado estado de necessidade – a alegação consistente em ter o agente agido em estado de necessidade não encontra amparo no direito, posto não ser

esta justificativa compatível com as infrações de caráter permanente.” (TACRIM – SP – AC – Rel. Jacobina Rabello – JUTACRIM 82/467)



Contudo, analise o julgado abaixo:



“O reconhecimento do estado de necessidade para quem exercita ilegalmente a arte dentária na zona rural é admissível quando não há profissional habilitado em região

afastada dos grandes centros.” (TAMG – HC – Rel. Gudesteu Bíber – RTAMG 26-27/526  e RT 623/348)



Note-se que a jurisprudência e, acrescente-se que, também a doutrina admitem o estado de necessidade mesmo em crimes habituais e permanentes em casos extremos, como o

de um particular que exerce ilegalmente a medicina em uma ilha onde não há profissional habilitado tampouco ligação com mundo externo.



b) estado de necessidade e dificuldades econômicas – a maior parte da jurisprudência não admite a mera alegação de miserabilidade do agente como causas excludentes da

ilicitude. Somente, em se tratando de furto famélico, se comprovada a necessidade emergencial do furto de alimento para saciar, urgentemente, a fome do agente, é, em

regra, aceita a excludente da ilicitude consistente no estado de necessidade.



“O fato do autor do delito estar passando por dificuldades, situação da maioria dos brasileiros, não permite o reconhecimento do estado de necessidade, pois, para sua

caracterização, não basta invocar os problemas dos dias em que vivemos, caso contrário, estar-se-ia legalizando a conduta dos marginais que, por não exercerem

profissão que lhes garanta a subsistência, atacam o patrimônio alheio.” (TACRIM – SP – Ap. – Rel. Eduardo Goulart – j. 28.05.1998 – RJTAcrim 39/130)


_____________________________________________


Conteúdo 3
SEM TÍTULO


1 Considere a seguinte afirmação: “não se põe direito contra direito, mas direito contra ilícito”. Temos, assim, respectivamente, alusão aos seguintes institutos:
A
Legitima defesa e estado de necessidade.
B
Ilicitude formal e ilicitude material.
C
Estado de necessidade e legítima defesa
D x
Exercício regular de direito e legitima defesa
E
Causas supralegais de excludente de ilicitude e causas legais de excludente de ilicitude.

2 Suponha a seguinte situação: o assaltante alega legítima defesa contra agressão moderada da vítima. No que se refere ao autor do roubo, temos que:
A x
Não esta amparado pela legítima defesa, já que a agressão sofrida, para configurar legítima defesa, deve ser injusta.
B
Esta amparado pela legítima defesa, diante do critério objetivo recepcionado pelo Código Penal de 1984.
C
Não esta amparado pela legitima defesa em razão de sua culpabilidade, vida e comportamento social.
D
Não esta amparado pela legitima defesa, pois a agressão deve ser atual e iminente.
E
esta amparado por excludente consistente no exercicio regular de direito

3
Caso o agente, após agir em legítima defesa, com consciência e vontade de atingir o resultado, ir além do necessário para repelir a agressão ilícita, estará

caracterizado:
A
Erro de tipo
B
Excesso culposo
C
Culpa inconsciente
D
Excesso doloso
E
Culpa consciente

4 É possível legitima defesa real
A
Contra estado de necessidade real
B
Contra legitima defesa putativa.
C
Contra exercício regular de um direito real
D
Contra legitima defesa real
E
Contra estrito cumprimento do dever legal real

5 Não é requisito da legitima defesa
A
Perigo atual e iminente.
B
Agressão injusta.
C
Uso moderado dos meios para repelir a agressão
D
Conhecimento da situação justificante.
E
Menoridade do beneficiário


Conteúdo 3
SEM TÍTULO



LEGÍTIMA DEFESA


1. Introdução e conceito



Trata-se de excludente da ilicitude, portanto, quando presente, descaracteriza o crime, que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio

ou alheio, usando moderadamente dos meios adequados, nos termos do Artigo 25, do CP in fine:



Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.



A ordem jurídica visa à proteção dos bens juridicamente tutelados. E não só punir agressões, mas preveni-la. Quem defende, seja embora, violentamente, o bem próprio ou

alheio injustamente atacado, não só atua dentro da ordem jurídica, mas em defesa desta mesma ordem. Atua segundo a vontade do Direito. O seu ato é perfeitamente

legítimo e, portanto, não há crime.



Não se põe direito contra direito, como seria o caso do estado de necessidade, mas direito contra ilícito.



“Constituindo a legítima defesa, no sistema jurídico penal vigente, uma causa de exclusão da antijuridicidade, tem-se que quem defende, embora violentamente, o bem

próprio ou alheio, injustamente atacado, não só atua dentro da ordem jurídica, mas em defesa da mesma ordem. E que na legítima defesa não é poder publico, que confere

ao agente a faculdade de repelir a violência pela violência, visto que tal atitude consitiui um direito primário do cidadão.” (TACRIM – SP – Ac. – Rel. Ferreira Leite

– RT 441/405)



Não há uma situação de perigo pondo em conflito um ou mais bens, na qual um deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre efetivo ataque ilícito contra o agente

ou terceiro, legitimando a repulsa.



A legítima defesa esta amparada na denominada teoria objetiva, que a considera direito primário do homem o direito de se defender de uma agressão, já que o Estado não

tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo, permite, que se defendam quando não houver outro meio.



2. Requisitos:



A legítima defesa apresenta os seguintes requisitos:



a) agressão injusta;

b) atual ou iminente;

c) a direito próprio ou de terceiro;

d) repulsa com meios necessários;

e) uso moderado de tais meios;

f) conhecimento de situação justificante



Vamos analisar cada um dos requisitos:



a) Agressão injusta – Injusta é a agressão ilícita e antijurídica. Um ato lícito pode ser até uma agressão, em certos casos (ex. penhora de bens), mas não será uma

agressão ilícita. Por outro lado, não se exige que a agressão injusta (ilícita e antijurídica) seja necessariamente um crime. A legítima defesa pode ser exercida para

proteção da posse, nos termos do Código Civil (art. 1210, parag. 1º), mesmo quando a ação agressiva não caracterize o crime de esbulho possessório previsto no artigo

161, II, do Código Penal.



Ainda, em se tratando de injustiça da agressão deve ser aferida de forma objetiva, independentemente da capacidade do agente. Assim, inimputável (ébrios habituais,

doentes mentais, menores de 18 anos) pode sofrer repulsa acobertada pela legítima defesa.



Observe o julgado abaixo:



“A legítima defesa alegada pelo autor de crime de roubo não vinga, constituindo verdadeiro paradoxo, uma vez que o ladrão, ao praticar o delito patrimonial, não

pratica ação legítima, sendo que o próprio criminoso, elide, por si mesmo, a excludente da antijuridicidade” (TACRIM – SP – Ap. – Rel. Leonel Ferreira – RJD 24/149)



No fragmento temos autor de roubo, alegando legítima defesa em relação à agressão da vítima, porém a ação do próprio autor do roubo é injusta o que torna legítima a

ação da vítima.



Aspecto bastante importante é que a agressão deve ser AGRESSÃO HUMANA. Para efeitos de reconhecimento da legítima defesa, somente as pessoas humanas praticam agressão.

No entanto, esclareça-se que “se uma pessoa açula um animal para que avance em outra, nesse caso, existe uma agressão não autorizada da legítima defesa, pois o

irracional esta sendo utilizado como instrumento do crime (poderia usar uma arma de fogo, uma faca, mas preferiu fazer com o animal)”.





Em relação à caracterização da provocação do agente como sendo legítima defesa, isto dependerá de cada caso concreto, por exemplo, se o fato constituir em injúria

grave, isto pode caracterizar agressão injusta havendo autorização para que o agredido se defenda legitimadamente. Contudo, se a provocação constituir uma mera

brincadeira de mau gosto, não passar de um desafio, geralmente tolerado no meio social, a legítima defesa não estará autorizada.



Em se tratando de legítima defesa contra provocação do agente, também, é importante observar o requisito moderação, pois não pode invocar legítima defesa aquela que

mata ou agride fisicamente quem apenas lhe provocou com palavras.



Assim temos que:



“Aquele que provoca os fatos não pode alegar em seu favor a legítima defesa.” (TJMG – Ap. Kelsen Carneiro – j. 06.04.1999 – JM 148/273)



“A legítima defesa não ampara o provocador dos fatos” (TAPR – Ac. Rel. Costa Lima – RT 53/258)



“Quem provoca e desafia não pode ser considerado como estando em legítima defesa. Esta pressupõe revide a agressão injusta, o que não ocorre se houver desafio inicial

do agressor” (RT 572/340)



Ocorre que aquele que provoca os fatos, a agressão injusta, pode ser alvo de reação excessiva advinda da pessoa que, em principio, foi agredida. E, neste caso, para

avaliar a existência ou não de legítima defesa procura-se medir o excesso, que será tratado adiante



O desafio, duelo, convite para briga não caracteriza legítima defesa, existindo, assim, responsabilidade penal pelos atos praticados. Analise os fragmentos

jurisprudenciais abaixo:





“A aceitação do desafio não é atitude de defesa, pois o desafio não cria a necessidade irremovível de delinqüir.” (TACRIM-SP – Ac. Rel. Adauto Suannes – RT 576/396)



“Se alguém provocado ou ameaçado, vai ao encontro de seu inimigo e o afronta, não há duvidas de que nem um nem outro pode invocar a necessidade da defesa, portanto, o

ataque à pessoa, que invoca a sua justificação: eles o quiseram. É assim que no duelo, de qualquer modo ele seja, não se pode falar em legítima defesa porque ambos

adversários se colocam conscientemente nas condições recíprocas de ofensa e defesa.”(TJSP – Ac. – Rel. Hoeppner Dutra – RT 442/371)





Por fim, aspecto bastante relevante, em se tratando, ainda, da agressão é o chamado “comodus dicessus”, apresentado de forma diferente na legítima defesa se comparado

ao estado de necessidade. Como vimos, em se tratando de estado de necessidade, o sacrifício do bem, embora seja a saída mais cômoda para o agente, deve ser realizado

somente quando inevitável. No caso da legítima defesa, contudo, em que o agente sofre ou presencia uma agressão humana a solução é diversa. A lei não obriga a

covardia, caso contrário, a vítima da agressão estaria obrigada a optar pelo comodismo da fuga a se defender.





                                                           a.1) Hipóteses de cabimento de legítima defesa





(i) legítima defesa contra agressão acobertada por qualquer outra causa de exclusão de culpabilidade –  Se o agressor for pessoa completamente embriagada de forma

acidental, o ofendido pode reagir, em legítima defesa.



(ii) legítima defesa contra legítima defesa putativa – Nesse caso, em primeiro lugar,  temos que levar em consideração a hipótese de sujeito que pensa que esta em

legítima defesa e agride. No entanto, o agredido não estava prestes a agredir o mencionado sujeito e, em razão da agressão deste último, age em legítima defesa.



Temos, ainda, que remontar o conceito de “putativo”. A expressão putativa equivale a imaginário.



Assim, melhor compreendendo a situação exposta, suponha que “A” estava passeando tranquilamente, quando avistou uma pessoa de má índole, inclusive, que já tinha lhe

assaltado. “A” observa que a dita pessoa não lhe encarava e, repentinamente, a pessoa dirigiu a mão para o bolso da calça. Nesse momento “A” imaginou que a pessoa iria

lhe agredir e reagiu contra a suposta agressão.



A solução para o exemplo é dada na aula de erro de tipo, o reconhecimento da legítima defesa esta condicionado a evitabilidade do erro de pensamento que “A”

apresentou.



(iii) legitima defesa putativa x legitima defesa putativa – é situação extremamente teórica e a doutrina nos traz o exemplo de dois neuróticos inimigos que se

encontram. Um pensa que será atacado pelo outro, mas, na verdade, nenhum iria agredir, caso não fosse agredido.



Na prática é muito difícil constatar a situação



(iii) legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva – para discutir a respeito da situação é ideal partir de exemplo.



Suponha que “A” é agredido por “B”. “A”, portanto, inicia sua defesa. Contudo, quando esta já estiver dominando “B”, “A” continua a agredir “B”,excessivamente, sem

consciência, sem vontade de exceder sua defesa.



Mas, nesse estágio, “A” não é mais ofendido, mas ofensor de “B” e aí é permitida B poderá agir em legítima defesa real contra “A”.



Evidentemente que a situação é puramente teórica, pois, na prática, aquele que deu causa aos acontecimentos jamais poderá invocar a legítima defesa, mesmo contra o

excesso, cabendo-lhe dominar a outra parte, sem provocar-lhe qualquer outro dano. “É o caso, por exemplo, de um estuprador que, levando a pior começa a ser esfaqueado

pela vítima.” Não seria razoável aceitar que para se defender das facadas desferidas em excesso pudesse matar a vítima, que há pouco agrediu, gravemente, o máximo que

poderá fazer é desarmá-la, caso contrário responderá pelo mal causado.



(iv) legítima defesa putativa contra legítima defesa real – Tenho, por hábito, abordar esse tema em sala de aula e repito a doutrina, esse caso é constatado em se

tratando de legítima defesa de terceiro.



Trata-se de quando “A” presencia um grande amigo sendo agredido por estranho. “A”, portanto, ciente da reputação ilibada de seu grande amigo, desfere agressões contra

o estranho para defender seu amigo.



Contudo, ao final, descobre-se que o amigo de “A”, na verdade, era o agressor.



A solução para esse caso esta condicionada, também, a evitabilidade do erro de “A”. Se evitável (vencível), inexiste legítima defesa, havendo responsabilidade por

culpa, se inevitável (invencível) não há crime.





(v) legítima defesa real contra legítima defesa culposa – A doutrina entende que ocorre a situação também quando há confusão mental na cabeça do agente que age em

legítima defesa culposa. A dita confusão mental decorre da falta do dever de cuidado apresentada pelo agente.



Por exemplo, “A”, confundindo “B” com seu desafeto, sem qualquer cuidado de certificar-se disso, efetua disparos contra “B”. Há agressão injusta em relação a “B” e,

portanto, cabe-lhe legítima defesa.



Muitos doutrinadores não reconhecem essa discussão, pois parece lógica. Afinal, a reação contra agressão injusta de “A” caberia de qualquer modo.



Observação Importante!!!! J*



Boa parte da doutrina entende que em se tratando de:



- legítima defesa real contra legítima defesa real

- legítima defesa real contra estado de necessidade

- legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal.

- legítima defesa real contra exercício regular de direito



não há cabimento de legítima defesa, diante da inexistência de agressão injusta.



b) Agressão atual ou iminente - Atual é o que esta correndo. Iminente é o que esta para acontecer. Para a legitima defesa ser admitida, a repulsa deve ser imediata,

isto é, logo após ou durante a agressão atual.



Observe as jurisprudências que exemplificam situações de iminência:



“Acusado surpreendido com a amante de outro homem e vê-se na iminência de ser agredido – circunstancias subjetivas e objetivas que patenteiam a realidade da

justificativa” (TJSP – Ac. Marino Falcão – RTJSP 86/366)





“Age em legítima defesa quem, na iminência de ser agredido a faca pela vítima, pessoa belicosa e de comportamento temível, nela desfere tiros de revolver, matando-a”

(TJSP – Rec. – Rel. Camargo Sampaio – RT 529/332)





Em se tratando de crime permanente a defesa é possível em qualquer tempo, uma vez que a conduta se protrai no tempo, renovando-se a todo instante.



Não é possível se falar em legítima defesa contra agressão futura, por exemplo, o sujeito que ameaça que um dia irá matar. A pretensa vítima não pode iniciar a

agressão alvejando o sujeito, pela simples crença de um dia ele a iria matar. Da mesma forma,  não é possível legítima defesa contra agressão passada (que já cessou),

pois seria a legitimação da vingança, bem como abertura intolerável no monopólio da violência do Estado. Observe o caso abordado na jurisprudência abaixo:



Provocação para agredir – TACRSP “Não há que se falar na excludente da legítima defesa quando o agente se dirige ao ofendido de maneira afrontante, chamando-o à rua

para brigar e, na saída deste à via pública, com injustificada atitude impulsiva e desproporcionada por aquele tomada, utiliza-se de arma de fogo no momento trazida

consigo” (JATARIM 63/335)



Observe que não há instantaniedade entre o momento da agressão e o da repulsa, tampouco eminência, daí, o porque a situação acima não foi considerada como sendo

amparada pela excludente de legítima defesa.



A legítima defesa pode ser aplicada tanto para proteção de direito próprio (legitima defesa própria) como para proteção de direito alheio (legítima defesa de

terceiro). Desde que presente a proporcionalidade entre a lesão e a repulsa qualquer direito, ou seja, qualquer bem tutelado pelo ordenamento jurídico pode ser

defendido pelo instituto da legítima defesa.



Há exemplo doutrinário bastante interessante no que se refere à legítima defesa de terceiro, em que se permite que a conduta pode se dirigir contra o próprio terceiro

ofendido, ou melhor, em que a repulsa pode se dirigir contra o próprio terceiro ofendido, por exemplo alguém bate no suicida para impedir que ponha em risco a própria

vida. A jurisprudência abaixo aponta caso relativo à legítima defesa de terceiro, senão veja-se:



“Age em legítima defesa de terceiro quem se vê na contingência de eliminar o próprio pai, ébrio habitual, em socorro da mãe, por ele agredida” (TJSP – Rec – Rel.

Álvaro Curi – RT 581/293)





c) Meios necessários - Na reação, o agente deve utilizar moderadamente dos meios necessários para repelir agressão atual, iminente e injusta. Tem –se entendido que

meios necessários são os que causam menor dano indispensável à defesa do direito, são os meios menos lesivos colocados à disposição do agente no momento em que sofre a

agressão.



Há discussão doutrinária a respeito da relação entre o meio necessário e a forma em que o meio é empregado, mas neste trabalho não estou entrando no mérito disto neste

trabalho.



“Não há que se falar em legítima defesa se, após ouvir palavrão e ser ameaçado com um tapa, o acusado saca de revolver e sai em perseguição da vítima, baleando-a pelas

costas. A justificativa da legítima defesa exige que a agressão, além de atual ou iminente, seja repelida moderadamente, com o uso dos meios necessários. A só exibição

da arma já foi suficiente para que o pretenso agressor se pusesse em fuga” (TACRIM-SP – Ac – Rel. Marrey Neto – Jutacrim 94/280)



“Havendo possibilidade de reação imediata incumbe ao ofendido rechaçar a agressão injusta, com os meios de que dispuser para neutralizar a atuação criminosa.” (TJSP –

Rec. 103.103-3/2 – Relator Renato Naline)



“Na legítima defesa não pode o réu usar de meios ou formas que possam dificultar a defesa da vítima. Ao descarregar a arma de fogo (seis tiros) nas costas da mesma,

como descrito no laudo de exame cadavérico, traz para seu ato as qualificadoras do art. 121, parágrafo 2º, do CP. Inaceitável o argumento de legítima defesa” (TJES –

Ap – Rel. José Cupertino Leite de Almeida – RT 708/335)



O ordenamento jurídico não poderia permitir a reação desenfreada e os limites se iniciam com a escolha dos meios, que devem ser compatíveis com o necessário para

conter a agressão. Evidentemente que a suficiência deve ser ponderada com as circunstancias, não se exigindo frieza ou precisão na escolha, bastando que seja razoável.



Há quem estabelece análise do uso moderado fora do tópico dos meios necessários, de qualquer sorte, os dois requisitos estão ligados. É também requisito para

reconhecimento da legitima defesa o uso moderado dos meios necessários. Mais uma vez é importante salientar que a moderação será analisada diante da razoabilidade, não

sendo necessário extrema precisão.



TJSP: “A legítima defesa é uma reação humana. Não se pode medi-la com um transferidor milimetricamente. Há situações de fato que forçam o agredido a se defender, mesmo

por compreensível excesso” (RT 549/312)



Observe-se que os requisitos meios necessários e uso moderado destes variam de acordo com o caso concreto. Há doutrinadores que são taxativos e afirmam que o número

reiterado de golpes retira a moderação da repulsa, mas devo frisar ao aluno que isto não é regra absoluta, tudo dependerá do desenvolvimento apresentado pelo caso,

para exemplificar, observe as jurisprudências abaixo:



“O número de facadas desferidas pelo réu na vítima, matando-a já de si é fator que afasta a legítima defesa por ele invocada, pois revela fúria agressiva”(TJSP – Rel.

Mendes França – RT 409/129)



Em contrapartida, analise a jurisprudência abaixo:



“Não elide a figura da legítima defesa própria a circunstancia de ter o réu desfechado cinco tiros na vítima, se esta, mesmo após o último disparo, continuou a

agressão, pondo em risco a vida do acusado.” (TJSC – Rec.- Rel. Marcílio Medeiros – RT 406/277)



No último caso, os golpes reiterados para fins de repulsa à agressão da vítima não descaracterizaram a legítima defesa, por isso, que as afirmações realizadas por

algumas doutrinas devem ser lidas com cautelas, em especial, pelos alunos que pretendem realizar exames na área jurídica.



A imoderação da repulsa enseja o excesso , que será analisado adiante.



d) Conhecimento da situação justificante – Assim como no estado de necessidade o agente deve conhecer a situação justificante. Se, na sua mente, ele queria cometer um

crime e não se defender, ainda que por coincidência, o seu ataque acaba sendo uma defesa, o fato será ilícito.



TJBA: “A legítima defesa somente justifica as ações defensivas necessárias para afastar uma agressão antijurídica de forma menos lesiva possível para o agressor. A

necessidade deve ser considerada de acordo”



Inexistiria legítima defesa, por exemplo, o sujeito atirar em um ladrão que esta a porta de sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandato de

prisão expedido contra autor do disparo.



Observação Importante!!!! Quanto à inevitabilidade da agressão (commodus discessus) a lei brasileira, diferentemente da italiana, não exige a obrigatoriedade de evitar

a agressão. No texto da legítima defesa não há menção, tal como ocorre no estado de necessidade, da expressão “nem podia de outro meio evitar”, de sorte que o agente

sempre poderá exercitar a legítima defesa quando for agredido .



A lei brasileira não obriga alguém, “... sabendo que um desafeto o espera para agredi-lo, dê uma volta no quarteirão para ingressar em casa por outra entrada.”. Essa

regra sofre atenuação quando se trata de crianças, jovens imaturos, doentes mentais, agentes que atuam em estado de erro etc., casos estes em que as agressões devem

ser evitadas, desviadas, salvo quando consistem na única forma de defesa dos interesses legítimos.



3. Excesso



Ainda que a figura do excesso possa ser investigada em relação a todas descriminantes, vale o estudo, desde já, na legítima defesa, sendo questão de simples adaptação

a aplicação à outras hipóteses. A escolha é feita, ainda, pela consagração do instituto na legítima defesa, que com maior incidência é comentada e questionada.



O excesso pode ser:



a) Doloso ou consciente,

b) Culposo ou inconsciente e

c) Exculpante



a) Excesso doloso consciente – o que reage extrapola os limites da legitima defesa propositadamente, sabendo que usa de meios ou modos mais lesivos que o necessário ou

razoável para afastar a agressão. É o caso do sujeito que fere com faca o agressor e, mesmo percebendo que este esta fora de combate, aproveita a situação de persistir

na agressão e eliminar o inimigo.



Conseqüência: a partir do momento em que há o excesso, o sujeito responde normalmente pelo crime, ou seja, no caso referido, a partir do segundo golpe de faca o

sujeito seria punido como se não houvesse, em principio, legítima defesa.



b) Excesso Culposo ou inconsciente – a desnecessária lesividade dos meios ou modos é resultado de uma grave cautela na apreciação das circunstancias, ou seja, aquele

que reage não toma as mínimas cautelas necessárias acerca da continuidade da agressão, de sua força, e do que seria necessário para afastá-la.



Conseqüência: A partir do momento em que a reação deixar de ser razoável, será punido pela lesão na forma culposa.



c) Excesso exculpante – Há excesso, ou seja, imoderação na realização, mas é fruto da compreensível falibilidade humana. É o caso da vítima que apavorada com a

presença de seu agressor sobre seu corpo, dispara arma de fogo uma vez. Sentindo, ainda, o peso sobre seu corpo e as mãos em seu pescoço, não sabe que o agressor já

perdeu a consciência e dispara novamente. Ainda que o uso não tenha sido moderado, a falta de moderação não é atribuída a uma grave falta de cautela (não seria

razoável que ela perguntasse ao ofensor se continuava agredi-la antes do segundo disparo).



O excesso decorre de atitude emocional do agredido, cujo estado interfere em sua reação defensiva, impedindo que tenha condições de balancear adequadamente a repulsa.

Trata-se de erro plenamente justificado pelas circunstancias, não deriva nem de dolo nem de culpa, havendo exclusão do fato típico.



Conseqüência: Inexistiu dolo (não teve consciência e não teve vontade em relação ao excesso). Inexistiu culpa (não houve falta de dever de cuidado). Não há crime,

sendo que esta espécie de excesso é relevante penal.



Não há como se apontar de modo genérico quais situações seriam consideradas como sendo excesso doloso, culposo e exculpante, pois tudo dependerá do conjunto probatório

que será apresentado no processo crime. De qualquer forma, tanto à acusação como à defesa é interessante conhecer o conceito e a conseqüência de cada espécie de

excesso para fins de elaboração das teses abordadas na peças processuais, em especial, porque suas conseqüências são distintas.



Analise o quadro mnemônico para seu melhor aprendizado:








                  Doloso ou Consciente – quem reage extrapola os limites, propositadamente

                  Conseqüência – responde pelo resultado na forma dolosa, inclusive.



Excesso    Culposo ou Inconsciente – quem reage extrapola os limites, por falta de

                   cuidado

                  Conseqüência – responde pelo resultado na forma culposa



                  Exculpante – quem reage é imoderado por falha humana compreensivel

                  Conseqüência – irrelevante penal, ausência de dolo e culpa. Não há crime.











Também tratando de excesso, leia os julgados abaixo transcritos:



TJRS: “Excesso culposo – a reiteração de golpes desferidos na mesma região do corpo da vítima, produzidos pela parte não laminada de um machado, consoante colhe-se dos

depoimentos do acusado e da prova técnica, esta a compor um quadro que não afasta a precipitação desencadeada por atrudimento, emoção, temor, caracterizada pelo

excesso culposo”



TJCE “Excesso doloso por imoderação de meios – tratando-se de prática de homicídio, o excesivo número de tiros desferidos contra a vítima, sendo um, inclusive, pelas

costas, bem como a perseguição empreendida pelo agente ao seu suposto agressor, afastam a configuração da descriminante putativa da legitima defesa, pois inocorrente o

uso moderado dos meios necessários  para repelir injusta, atual ou iminente agressão a direito próprio ou de outrem.” (RT 773/622)



Novamente, repita-se que a constatação do excesso dependerá da situação concreta, não sendo possível apontar, taxativamente, o que se adequa como sendo excesso e o que

não se adequa.



4. Espécies de Legitima Defesa



Algumas espécies de legítima defesa são, em regra, segundo a maior parte da doutrina:



a) legítima defesa sucessiva

b) legitima defesa putativa

c) legitima defesa subjetiva



a) Legitima Defesa Sucessiva – é a repulsa ao excesso, aquele que se opõe ao excesso eventualmente constatado em legitima defesa. Suponha, por ex, que “A” agride “B”,

que reage. No entanto, a reação é excessiva. Mesmo já tendo afastado a agressão de “A”, “B” persiste nos golpes. A partir do momento em que há excesso, “A” passa a

poder agir em legítima defesa ao excesso de “B”, a que se dá o nome de legítima defesa sucessiva. Veja a jurisprudência abaixo:





TJDF: “Legítima defesa sucessiva (contra excesso) – o seu excesso importa agressão injusta, ensejando sucessiva situação de legítima defesa por parte do agressor

inicial.” (RJEDFT 11/145)



TJMS: “Legitima defesa sucessiva (contra excesso) – se diante de troca de palavras entre o casal, a vítima excede a justa medida, ofendendo a dignidade do agente, a

reação por parte deste se torna legítima, pois contra o excesso voluntário ofensivo deve-se admitir o exercício da defesa” (649/311)



b) legítima defesa putativa – supondo o agente, por erro, que esta sendo agredido, e repelindo a suposta agressão configura-se a legítima defesa putativa, considerada

na lei como erro de tipo sui generis. Tendo em vista os comentários realizados a respeito do tema, seguem exemplos relacionados ao reconhecimento da legítima defesa

putativa nos fragmentos jurisprudenciais abaixo colacionados:





STJ: “Legítima defesa putativa em suposto furto – Vítima que, ao tentar abrir, por equivoco, porta de carro alheio, induziu o proprietário com auxilio de outrem, a

reagir violentamente, supondo tratar-se de furto. Legítima defesa putativa do patrimônio, excludente de dolo, em relação à acusação de lesão corporal. Ausência de

resíduo culposo” (RSTJ 47/472)



TACRSP: “Na legítima defesa putativa também é indeclinável que o agente se contenha dentro dos limites da reação que seria necessária contra a imaginária agressão.”

(JTACRIM 59/171)



c) Legitima defesa subjetiva – é aquela derivada do erro de tipo escusável. É aquela em que há excesso exculpante, como foi abordado anteriormente



** em se tratando de “aberratio ictus”, isto é, quando o sujeito reage contra agressão injusta e erro na execução (erro de pontaria), reconhece-se a legítima defesa.

Isto porque, aplicam-se as regras do próprio art. 73, ou seja, o agente que errou responde como se tivesse acertado a vítima virtual que, no caso da legítima defesa,

seria o agressor inicial. Analise a jurisprudência:



“Se o agente estava procedendo em legítima defesa e houve erro na execução, nem por isso deixa a justificativa invocada de ser admissível, se comprovada. Em relação ao

terceiro atingido haverá mero acidente ou erronia no uso dos meios de execução. E quem diz acidentalidade diz causa independente da vontade do agente.” (TJSP – Rec. –

Rel. Adriano Marrey – RT 393/129)





OBSERVAÇÕES FINAIS !!!!



Obs1: Os exames da OAB e as provas de concurso questionam muito a respeito das diferenças existentes entre estado de necessidade e legítima defesa. Portanto, para

facilitar seu estudo, vamos seguir o quadro abaixo:







Estado de Necessidade



Legítima Defesa



1. Conflito de bens jurídicos expostos a perigo



2. O perigo pode ou não decorrer de conduta humana.



3. A conduta pode ser dirigida contra terceiro inocente



4.  A agressão não precisa ser injusta







1. Repulsa ao ataque



2. A agressão praticada só pode ser praticada por pessoa humana.



3. A conduta só pode ser dirigida contra terceiro agressor.





4.  Só existe se a agressão for injusta.



ATENÇÃO!!! Conforme as considerações acima abordadas, é válido lembrar que é impossível a coexistência de estado de necessidade com legítima defesa.



Obs02: Será elaborada outra apostila com abordagens específicas a respeito da legítima defesa, tais como, legítima defesa da honra, da propriedade, dentre outros

assuntos, mas para as avaliações da universidade o conteúdo desta apostila esta completo.


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1 O dever legal é:
A
Decorrente de lei stricto sensu.
B
Decorrente de obrigações morais e religiosas.
C
Decorrente de ordem hierárquica.
D
Decorrente do dever social.
E
Decorrente de lei latu sensu.

2 Suponha: o chefe religioso que invade domicilio alheio, contra a vontade do morador, para fins religiosos. Pode ser dito que:
A
Há dever legal, pois trata-se de hierarquia advinda das instituições religiosas.
B
Há dever legal, em razão da ordem social.
C
Não há que se falar em cumprimento do dever legal, pois as funções religiosas não são consideradas, pela lei, como dever.
D
Há dever legal, por força constitucional, já que a Carta Magna prevê a liberdade religiosa como um de seus princípios mais  consagrados.
E
Há causa de exclusão da culpabilidade

3 Assinale a alternativa correta:
A
Sabe-se que parte da doutrina não admite o reconhecimento do estrito cumprimento do dever legal nos delitos culposos.
B
Basta o dever moral para caracterizar o dever legal.
C
O estrito cumprimento do dever legal é causa excludente de tipicidade
D
É legal a legitima defesa contra funcionário em cumprimento de seu dever legal.
E
O estrito cumprimento do dever legal é causa excludente de culpabilidade.

4 Em regra o estrito cumprimento do dever legal atinge:
A
Funcionários públicos e qualquer sorte de funcionários particulares.
B
Qualquer um que esteja cumprindo o dever legal, tal como ocorre com os pais, professores e policiais.
C
Somente funcionários públicos.
D
Funcionários públicos e particulares incumbidos de função pública.
E
Todos os cidadãos.

5 É (são) requisito(s) do dever legal:
A
Agressão injusta.
B
Conhecimento da situação justificante.
C
Perigo iminente.
D
Ameaça de lesão a bem jurídico.
E
Previsão constitucional


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  Estrito Cumprimento do dever legal



1. Introdução - conceito



Inexiste crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento do dever legal (inciso III, artigo 23, 1ª parte). É considerado causa excludente da ilicitude.

“Quem cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal, a não ser que aja fora daqueles

limites”.



Para muitos é desnecessária esta previsão, pois quem se atém aos estritos limites da lei, atendendo a seu comando, não poderia estar agindo de forma antijurídica. São

exemplos de estrito cumprimento do dever legal o cumprimento do mandado de prisão e remoção bem feita por oficial de justiça (já que, em principio, poderiam ser

tipificados como sendo seqüestro e furto, respectivamente).



“Crime contra o patrimonio – Dano – Policiais que invadem residência, sem mandado de busca e apreensão – Invasão que se deu para prenderem em flagrante a vítima, por

tráfico de entorpecentes – Ato em cumprimento do legítimo dever de ofício – Sentença absolutória mantida – Cuidando-se de agentes da autoridade, tinham eles até mesmo

a obrigação de prender a pessoa que se encontrava em flagrante delito. Houve, portanto, exclusão de ilicitude, uma vez que os agentes praticaram o fato em estrito

cumprimento de dever legal” (TACRIM –SP – Ap. – Rel. Penteado Navarro – RT 720/463)



“Estrito cumprimento do dever legal – descaracterização – se o comportamento da vítima não ataca a ordem social, a ação de policial militar que a agride e prende é

ilegítima, não caracterizando o regular exercício de suas funções ou o estrito cumprimento do dever legal.” (TACRIM-SP – Ap. – Rel. Junqueira Sangirardi – RJD 28/33)



A caracterização do estrito cumprimento do dever legal possui como requisito indispensável o cumprimento da ordem sempre dentro dos limites nelas discriminados.



2. O que é considerado dever legal?



Trata-se de toda obrigação originada de forma direta ou indireta de lei. Em se tratando de dever legal, entende-se “Lei” em sentido lato, isto é, qualquer ato com

caráter legislativo, normativo, quais sejam decretos, regulamentes, inclusive atos administrativos infralegais.



Outrossim, o dever decorrente de decisões judiciais, que nada mais consistem em determinações do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal.



No caso, são excetuadas as resoluções administrativas de caráter específico dirigida ao agente sem conteúdo genérico que caracteriza os atos normativos, como por

exemplo, as ordens de serviços específicas endereçadas ao subordinado. Nesses casos, quando superior hierárquico da esfera administrativa emite ordem de serviço a seu

subordinado, a maior parte da doutrina entende que não se trata de estrito cumprimento do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada em “culpabilidade”).



Tratando-se de dever legal estão excluídas da proteção as obrigações meramente morais, sociais ou religiosas. Haverá violação de domicilio, por exemplo, se um

sacerdote forçar a entrada em domicilio para ministrar a extrema-unção, ocorrerá constrangimento ilegal se o policial forçar um passageiro do coletivo a ceder seu

lugar a uma pessoa idosa.





3. Alcance da excludente





Importante saber que a excludente atinge somente os funcionários ou agentes públicos, que agem por ordem da lei. Não deixam de ser alcançados por esta excludente o

particular que exerce função pública, na maior parte das vezes, de caráter transitório, em consonância com o artigo 327, do CP, como é o caso dos jurados, mesários

eleitorais e perito.



Observe o teor da jurisprudência pesquisada e abaixo transcrita:



TARS – “Inexistencia de estrito cumprimento do dever legal em crime culposo – não configuração ... outrossim, com base no nosso sistema penal, a excludente aludida só

é invocável pelo servidor público. Homicídio culposo caracterizado.” (JTAERGS 88/115)





4. Conhecimento da situação justificante



Assim como as demais excludentes de ilicitude, o individuo que age em estrito cumprimento do dever legal deve ter conhecimento que esta praticando um fato de um dever

imposto pela lei, caso contrário, o ato é ilícito. Suponha, assim, que policial, flagra crime e, em razão disso, tenta prender o autor dos fatos, no entanto este entra

em local para fugir do policial. Também, supondo que pessoa presente no local, percebe a intenção do policial e, em razão disso, tranca o autor dos fatos em um dos

cômodos do local. Nesse caso, o estrito cumprimento do dever legal é estendido ao terceiro particular, já que tinha ciência do dever do policial.



Existe discussão a respeito do reconhecimento do estrito cumprimento do dever legal em se tratando de crime culposo. A doutrina entende que não se admite estrito

cumprimento do dever legal quando houver crime culposo. “A lei não obriga à imprudência, negligencia ou imperícia. Entretanto, poder-se-á falar em estado de

necessidade na hipótese de motorista de uma ambulância, ou de um carro de bombeiros, que dirige velozmente e causa lesão a bem jurídico alheio para apagar incêndio ou

conduzir um paciente em risco de vida para o hospital ...”



No mais, a jurisprudência ratifica a tese doutrinária:



“A excludente prevista no item III do art. 19, do CP (atual art. 23, III) é incompatível com os delitos culposos, pois a toda evidencia só é aplicável às hipóteses em

que o agente procede querendo o resultado ou assumindo o risco de produzi-lo.” (Tacrim – SP – Ac – Rel. Azevedo Junior – RT 383/346)



Mesmo assim, em que pesem as posições doutrinárias quanto ao não reconhecimento de crime culposo em se tratando de estrito cumprimento de dever legal, não deixo de

manifestar concordância à tese, mas é bem verdade, também, que a modalidade culposa não nos parece apta à qualquer excludente da ilicitude. Afinal, como o ofendido

poderá reagir a agressão injusta de forma culposa, por falta de dever de cuidado??? Note-se que ou reage à agressão com vontade e consciência ou por causa putativa.




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1 “na prisão em flagrante por particular, na defesa do esbulho possessório recente (art. 1210, Parágrafo 1º, CC), no expulsar de pessoas, que permanecem indevidamente

em local em que esta vedado o acesso”, teremos:
A
Excludente de culpabilidade
B
Excludente de ilicitude por exercício regular de um direito
C
Obediência a ordem manifestamente ilegal
D
Excludente de ilicitude por estrito cumprimento do dever legal
E
Legitima defesa do bem público

2 “uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em outras palavras o exercício regular de direito nunca é antijurídico”, o

fragmento se refere:
A
A legitima defesa
B
Ao estado de necessidade
C
Ao estrito cumprimento do dever legal
D
Às causas supralegais de excludente de ilicitude.
E
Ao exercício regular de um direito

3 Suponha, “o médico que, diante de emergência e sem o consentimento do ofendido, realiza intervenção cirúgica” esta amparado:
A
Estado de necessidade
B
Exercício regular de um direito
C
Estrito cumprimento de um dever legal
D
Legitima defesa
E
Causa supralegal de excludente de ilicitude

4 Suponha a seguinte situação: “ boxeador que, desrespeita as regras do esporte, ou mesmo após ter dominado totalmente o adversário que já se encontrava atirado ao

solo, continua a desferir socos contra o mesmo” Teremos, como conseqüência jurídica- penal, a constatação:
A
Do estado de necessidade
B
De causa supralegal de excludente de ilicitude
C
Da legítima defesa
D
Do excesso
E
Do exercício regular de um direito

5  “é esse elemento subjetivo que diferencia, por exemplo, o ato de correção executado pelo pai das vias de fato, da injuria real ou até lesões, quando o genitor não

pensa em corrigir, mas em ofender ou causar lesão”. O fragmento esta relacionado:
A
Ao estado de necessidade
B
A causa supralegal de excludente de ilicitude.
C
A legítima defesa
D
Ao estrito cumprimento do dever legal
E
Ao conhecimento da causa justificante do exercício regular de um direito


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  Exercício Regular de Direito


1. Introdução e Conceito:



A lógica jurídica do exercício regular de direito decorre do principio constitucional da legalidade, previsto no inciso II, do art. 5º da Constituição Federal, de que

ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.



O fundamento constitucional possibilita o exercício de direito subjetivo por qualquer cidadão, seja penal ou extrapenal, bastando que não seja contrário à lei.



Assim, nasce o exercício regular de direito, pois ao mesmo tempo que determinadas condutas são limitadas e proibidas pela lei penal, a totalidade do ordenamento

jurídico concede “brechas” para que determinadas pessoas exercitem determinadas condutas. Melhor exemplificando, um adulto não poderia agredir uma criança, em regra.

Essa é a norma geral do ordenamento jurídico. Mas, diante do poder educacional, do pátrio poder conferido aos responsáveis pelo menor, inequivocadamente, concedido por

nosso ordenamento jurídico (seja, no Código Civil, seja no ECA, seja no próprio Código Penal) há “brecha” feita ao responsável pela formação e educação pessoal do

menor. Nesse caso, aquele que exerce o pátrio poder esta exercendo regularmente o direito de educar a criança, mesmo que para isso tenha que desferir uns tapinhas.



Afinal, “uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em outras palavras o exercício regular de direito nunca é

antijurídico”.



Há exercício regular de direito na correção dos filhos pelos pais, na prisão em flagrante por particular, na defesa do esbulho possessório recente (art. 1210,

Parágrafo 1º, CC), no expulsar de pessoas, que permanecem indevidamente em local em que esta vedado o acesso.



Na parte especial do Código Penal há casos específicos de exercício regular de direito, tais como, a imunidade judiciária (art. 142, III, CP), a coação para evitar o

suicídio ou para prática de intervenção cirúrgica (art. 146, parag. 3º, CP), o direito de crítica (art. 142, inciso II, do CP).



Há entendimentos que consideram a previsão do exercício regular de direito como sendo desnecessária, pois quem normalmente exerce conduta regulamentada pelo direito,

de acordo com a norma, não poderia realmente estar praticando conduta antijurídica (contrária a todo ordenamento).



O exercício regular de direito alcança, como vimos, todos aqueles que podem exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade prevista em lei penal ou extrapenal. Dessa

forma, o significado da expressão direito possui sentido amplo abrangendo todas as formas de direito penal e extrapenal, conforme o exemplo já apontado, o jus

corrigendi do pai de família (art. 1634, I, CC).



José Frederico Marques sustenta que o costume também é fonte que legitima determinadas ações e nos apresenta o curioso exemplo do trote acadêmico em que as injúrias e

os constrangimentos que os veteranos praticam contra os bichos não são considerados atos antijurídicos. Evidentemente, que deve ser ponderado os excessos, já que, se

verificados, terão as conseqüências nos termos analisadas na Aula 03 (legítima defesa).



2. Conhecimento da situação justificante:



Para a caracterização da excludente é indispensável que o agente conheça a existência da excludente que, no caso, é a autorização penal ou extrapenal para prática de

um determinado direito, caso contrário, não há que se falar em exercício regular de direito.



Nos termos anotados pela doutrina, “é esse elemento subjetivo que diferencia, por exemplo, o ato de correção executado pelo pai das vias de fato, da injuria real ou

até lesões, quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou causar lesão”.





3. Intervenção Médico- cirúrgicas



Trata-se de exercício regular de direito, mas, para que exista a discriminante, é indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal.



Não sendo possível o consentimento do paciente ou de seu representante legal poderá caracterizar estado de necessidade em favor de terceiro.



A intervenção médico cirúrgica não exclui o crime quando houver imperícia, negligencia ou imprudência do agente, havendo responsabilidade pelo crime culposo.



A jurisprudência cita exemplos de responsabilização penal nos casos em que o médico, que por imperícia, ao submeter a vítima à cirurgia para retirada de pino metálico

inserido em osso lesado, pinça nervo ciático conjuntamente com vaso sangrante, acarretando total comprometimento desse nervo, atrofia do membro atingido e equismo do

pé.



Por fim, importante frisar que o exercício regular de direito pressupõe o exercício habilitado, capaz de desempenhar a atividade a que por lei passou a ter direito. Se

o particular, em situação urgente, realiza intervenção cirúrgica, o caso é de estado de necessidade.



4. Violência desportiva



Desde que inexistes excessos caracteriza o exercício regular de direito. Importante também ressaltar outros requisitos do alcance do exercício regular de direito em

relação à violência desportiva, quais sejam, a existência de consentimento prévio do ofendido – deve estar ciente dos riscos do esporte, a atividade não pode ser

contrária aos bons costumes, a agressão deve se dar dentro dos limites do esporte e de seus desdobramentos previsíveis.



“Partida de futebol – Cotovelada desferida no rosto da vítima – Ausência, entretanto, de elementos comprovadores da intencionalidade na conduta – só a circunstancia da

expulsão não é motivo suficiente para dar pela procedência da denuncia, caso contrário, todo jogador de futebol expulso por jogo violento deveria ser processado. O que

cabe verificar é se o réu – participante do jogo de futebol – infringiu regra daquela atividade esportiva. Embora expulso da partida, em função do depoimento prestado

pelo arbitro daquela, o evento não pode deixar de ser considerado, sob o relativo ponto de vista jurídico penal, como uma infelicitas facti, um mero casus. É verdade

que o seu depoimento se mostra contraditório com a decisão que tomou, expulsando o apelado do jogo. Aceita-se, porém, que tenha ele, passado algum tempo, tido a

oportunidade de rever o seu entendimento quanto ao comportamento do apelado na partida. De qualquer maneira, à falta de elementos seguros para se poder afirmar que o

réu teve conduta intencional em lesionar o adversário, assim, desrespeitando, deliberadamente, as regras do esporte, impossível prover o apelo. Resta alimentar o

desinteresse de autoridades esportivas na apuração e punição dos atletas que se conduzem de forma inteiramente desleal na prática do futebol, profissional e amador.”

(TJSP – AC- Rel. Andrade Cavalcanti – RTJSP 139/276)



No Brasil, a Lei 9.615/98 – Lei Pelé – revogou a Lei 8.672/93 – Lei Zico – e foi alterada pela Lei 9.981/00 e Lei 10.672/03, que instituiu normas gerais sobre a

prática dos desportos.



Muito embora a doutrina apresenta afirmação no sentido de que “havendo lesões ou morte, não ocorrerá crime por ter o agente atuado em exercício regular de direito”.

Manifesto a opinião de que a colocação nos parece um pouco radical, pois haverá crime sim, quando ocorrer excesso do agente, ou seja, quando a pessoa intencionalmente

desobedecer às regras esportivas, causando resultados lesivos.



Por exemplo, o boxeador que, dentro das regras do esporte, desfere socos contra o adversário e este devido à fragilidade momentânea é acometido de reação biológica que

desencadeia a morte. Nesse caso, de fato, há exercício regular de direito e inexiste crime em razão de ausência de antijuridicidade.



No entanto, se boxeador que, desrespeita as regras do esporte, ou mesmo após ter dominado totalmente o adversário que já se encontrava atirado ao solo, continua a

desferir socos contra o mesmo. Nesse caso, há excesso e, portanto, não há que se falar em reconhecimento da excludente, respondendo, o boxeador, pelo resultado

criminoso.



5. Ofendículos



Consistem em aparatos facilmente perceptíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico, tais como, o arame farpado, o caco de vidro

(citam-se os cães bravios).



Tendo em vista que o exercício regular de direito alcança a defesa da propriedade parte da doutrina entende que tratam-se de exercício regular de direito da

propriedade.



Mesmo assim, há sólidos entendimentos no sentido de que os ofendículos consistem em legítima defesa preordenada, uma vez que, embora preparados com antecedência, só

atuam no momento da agressão.



Não importa, seja o ofendículo considerado legítima defesa preordenada, seja considerado exercício regular de direito, sabe –se que o ofendículo exclui a ilicitude.



Contudo, a doutrina traz uma distinção bastante importante entre ofendiculo e defesa mecânica predisposta.



A defesa mecânica predisposta consistem em aparatos ocultos com a mesma finalidade que os ofendiculos e, por se tratar de dispositivos não perceptíveis, não são raras

as vezes que configuram o excesso. Por exemplo o sitiante que instala tela elétrica na piscina, pois sabem crianças a invadem, responderá pelo resultado, seja por

lesão ou por homicídio. Observe o entendimento jurisprudencial abaixo transcrito:



“Ofendiculo com excesso em exercício regular de direito – colocação de engenho provido de eletricidade para fins de proteção ao patrimônio próprio. Abuso reconhecido.”

(JTACRIM 35/259).



“Age com manifesta imprudência quem, para proteger a sua propriedade, instala em seu interior sistema mecânico de defesa à base de eletricidade, olvidando outros

direitos mais importantes que possam ser afetados ou sacrificados” (TACRIM – SP – AC – Rel. Geraldo Gomes – RT 476/374).



A doutrina também nos remete ao exemplo do pai que instala dispositivo ligando a maçaneta da porta ao gatilho de uma arma de fogo, objetivando proteger-se de ladrões,

mas vem a matar a própria filha. Não restam dúvidas de que se trata de infração culposa e cuja punibilidade será extinta mediante aplicação do perdão judicial, que

será estudado adiante, mesmo assim, é importante frisar que não se trata de excludente de ilicitude, o crime existe, não sendo reconhecido, no caso, o exercício

regular de direito.







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1 A falta de dever de cuidado e o juízo de reprovação referem-se respectivamente.
A
À culpa em sentido lato
B
À culpa em sentido stricto
C
À culpa em sentido lato e em sentido stricto
D
À culpa em sentido stricto e a culpa em sentido lato
E
Ao crime culposo e ao dolo.

2 Considere os seguintes entendimentos doutrinários e assinale, de acordo com a ordem exposta, ao nome jurídico mais adequado:
I - A culpabilidade deve ser medida, exclusivamente, diante da reprovação da conduta social do autor e não do fato.
II - A culpabilidade deve ser medida levando-se em consideração, exclusivamente, a reprovação do fato praticado pelo autor
A
I - Culpa em sentido stricto; II - culpa em sentido latu
B
I - Culpa do autor; II - culpa do fato
C
I - Culpa em sentido latu; II- culpa em sentido stricto
D
I - Culpa do fato; II - culpa do autor.
E
I- Culpa grave; II - culpa gravissivima

3 São elementos da culpabilidade
A
Potencial conhecimento da ilicitude, capacidade do agente e conduta.
B
A exigibilidade de conduta diversa e a conduta propriamente dita
C
Potencial conhecimento da ilicitude e o resultado naturalístico.
D
O erro de proibição invencível e a capacidade do autor da conduta
E
Potencial conhecimento da ilicitude, imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa.

4 São excludentes da culpabilidade:
A
O desenvolvimento mental incompleto, retardado, doença mental e embriaguez completa por caso fortuito ou força maior.
B
O estado de necessidade e o estrito cumprimento do dever legal.
C
As excludentes de imputabilidade, potencial de conhecimento da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa.
D
O potencial conhecimento da ilicitude, a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa.
E
O exercício regular de um direito e o arrependimento eficaz

5 Dentre os critérios utilizados para se auferir a imputabilidade, nosso ordenamento jurídico adota:
A
Em regra o critério biopsicológico e o biológico como exceção.
B
Em regra o critério psicológico e o biológico como exceção.
C
Adota sempre o critério biológico.
D
Adota sempre o critério biopsicológico.
E
Adota sempre o critério psicológico.

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 CULPABILIDADE
 1. Introdução

 Em resumo, “conjunto de normas” reguladoras das relações sociais consiste em amplo conceito de direito.

 Partindo disto, temos que em se tratando de direito penal, sabe-se que este aponta “situações” que fere e ameaça a ordem jurídica de forma mais grave. Assim, o

Direito Penal estabelece quais são estas “situações” e quais as regras técnicas a serem aplicadas às mesmas.

 Às retro mencionadas “situações”  atentatórias ao ordenamento jurídico, o Direito Penal as denominou “delitos”, mas como evitar a verificação dos delitos em nossa

sociedade?

 Dessa forma, para evitar a ocorrência dos delitos em nossa sociedade, o Direito Penal estabelece “sanção penal” a cada “situação” que considera “delito”.

 Assim, conclui-se que para combater às atitudes mais atentatórias aos valores mais relevantes da sociedade o Direito Penal estabelece sanção penal ao autor das

mesmas.

 Como já verificamos nas primeiras aulas do curso, mas quem está apto a constatar juridicamente a existência do crime e aplicar ao autor uma sanção penal???

 Resposta, somente o Estado. O Estado não só é competente para criar normas de Direito Penal, através do Poder Legislativo Federal (lembre-se da matéria “Fontes de

Direito Penal” – Aula 1), mas também é somente o Estado quem, hoje em dia, esta legitimado a aplicar a sanção penal (pena e medida de segurança).

 Mas para aplicar a sanção penal, há necessidade de se constatar a existencia de delito.

 Em primeiro lugar, há que se fazer uma distinção entre delito e crime, já realizada em aulas anteriores. Para melhor esclarecer saiba que delito é gênero, o qual se

subdivide em crime e contravenção penal.

 As contravenções penais serão estudadas no final do curso, pois se encontram em legislação especial (exparsa), qual seja, o Decreto-Lei 3688 de 03 de outubro de 1941.

No entanto, somente para fins didáticos vamos conceituar as contravenções penais como sendo “crimizinhos”, ou melhor, nas lúcidas palavras do Professor Nélson Hungria,

“crime anão”.

 Observe que para conceituar contravenção penal é necessário entender o conceito de crime – pois, como foi dito, contravenção é “crime anão” – e, só assim, vamos

entender o que é delito.

 É bem verdade que já analisamos o conceito de crime diante de vários aspectos, mesmo assim, para fins didáticos, cabe recordar.

 Em primeiro lugar sabemos que existem duas teorias para conceituar CRIME.

 A primeira, segundo a maior parte dos doutrinadores, foi adotada pelo CP anterior e não é adotada pelo atual. Trata-se da TEORIA TRADICIONAL.

 Para TEORIA TRADICIONAL, crime é FATO TÍPICO, ANTIJURIDICO e CULPAVEL.

 Para TEORIA TRADICIONAL, o FATO TÍPICO é composto por – CONDUTA (comportamento do autor do crime, que pode ser ativo ou omissivo); RESULTADO (modificação advinda da

conduta do agente feita no mundo externo); NEXO CAUSAL (a relação lógica e conseqüencial existente entre a conduta e o resultado) e, por fim, a tipicidade (previsão

expressa em lei penal).

 No entanto, para TEORIA TRADICIONAL, o DOLO (a vontade e consciência de praticar a conduta criminosa) e a CULPA (a falta de dever de cuidado) não se encontram como

elementos da conduta, mas estão presentes na CULPABILIDADE.

 Isto quer dizer que para o autor apresentar CULPABILIDADE (ser considerado culpado ou inocente) era necessário agir com DOLO ou com CULPA. O DOLO e a CULPA, para

TEORIA TRADICIONAL, era considerado um juízo de valor e não estava embutido na constatação do fato típico.

 Vamos resumir os conceitos no fluxograma apresentado abaixo:

 TEORIA TRADICIONAL – É CRIME:

FATO TÍPICO

ANTIJURIDICIDADE

CULPABILIDADE



- conduta

- nexo causal

- resultado

- tipicidade







Contrariedade ao ordenamento jurídico. Ausência de “excludentes”

1) Imputabilidade

2) DOLO E CULPA (a) consciência da conduta, resultado e nexo causal; consciência da antijuridicidade e vontade de realizar a conduta e produzir o resultado)

3) exigibilidade de conduta diversa

 Não obstante o DOLO e a CULPA como elementos da culpabilidade e, por conseqüência, integrantes do “juízo de valor”, a exigibilidade de conduta diversa também é

elemento da CULPABILIDADE.

 Verifica-se que o potencial consciência da ilicitude não integra a culpabilidade, isto porque, para TEORIA TRADICIONAL, a “consciência da antijuridicidade” esta

embutida no DOLO e na CULPA.

 Por fim, para fins de estudo da matéria CULPABILIDADE, o aluno deve compreender que para a TEORIA TRADICIONAL, o DOLO e a CULPA integram a CULPABILIDADE e não o FATO

TÍPICO.



Contudo, para a maior parte da doutrina, O CÓDIGO PENAL ATUAL ADOTOU A TEORIA FINALISTA E NÃO A TEORIA TRADICIONAL.

 Para TEORIA FINALISTA o crime é considerado, simplesmente, FATO TÍPICO e ANTIJURÍDICO.

 A CULPABILIDADE para TEORIA FINALISTA é mera apreciação de valor, reprovabilidade, censura de crime já existente.

 Cumpre ressaltar, ainda que, para TEORIA FINALISTA, o DOLO e a CULPA são elementos da conduta, do FATO TÍPICO, não consistindo em juízo de valor, mas vitais à

existência do crime.

 Vamos resumir o conceito de crime de acordo com esta teoria no fluxograma abaixo, veja:

 TEORIA FINALISTA – É CRIME:

FATO TÍPICO

ANTIJURIDICO

- conduta (DOLO e CULPA)

- nexo causal

- resultado

- tipicidade

- contrário à lei. Necessária a ausência de excludentes



NÃO É ELEMENTO DO CRIME:

CULPABILIDADE

1)      Imputabilidade

2)      Potencial conhecimento da ilicitude

3)      Exigibilidade de conduta diversa



As teorias definidoras de crime é matéria meramente doutrinária, objeto de matéria ministrada em pós graduação. Na verdade, como conseqüência tanto da teoria

tradicional como da teoria finalista temos o crime.



Para realizar nosso estudo, vamos adotar a TEORIA FINALISTA somente em virtude de sua adoção majoritária pela doutrina.



2. Culpabilidade – Conceito



Quando se menciona que “Fulano de Tal foi o grande culpado pelo fracasso de sua equipe ou de sua empresa” estamos lhe atribuindo um conceito negativo, uma reprovação.

Estamos julgando “Fulano de Tal”, ou melhor, estamos atribuindo a “Fulano de Tal” um juízo de valor.



A Culpabilidade é isso, ou seja, a possibilidade de considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal.



Como já foi exposto, para a maior parte da doutrina, a culpabilidade não é elemento do crime, mas REPROVAÇÃO, JUÍZO DE VALOR, CENSURA.



Segundo a TEORIA FINALISTA, para estabelecer um JUÍZO DE VALOR, para CENSURAR é necessário que esteja fora do CRIME. E é por isso que a CULPABILIDADE não integra o

conceito de crime.



No entanto, a aplicação de pena só é admitida na medida em que existe CULPABILIDADE, assim, esta última é pressuposto para aplicação de pena.



3- Culpa em sentido amplo x Culpa em sentido estrito



A doutrina subdivide a culpa em culpa em sentido amplo e culpa em sentido estrito.



A culpa em sentido amplo é a culpa que empregamos de modo leigo, significando responsabilidade, censurabilidade. Contudo, não deve ser confundida com culpa em sentido

estrito que é elemento do fato típico e se apresenta nas modalidades, imperícia, negligencia e imprudência. Evidentemente que não devemos esquecer que a culpa em

sentido estrito integra o fato típico e é elemento do crime, diferentemente da culpa em sentido amplo que não é elemento do crime, mas reprovação e pressuposto para

aplicação da pena.



4- Culpabilidade do autor x Culpabilidade do fato



Discute-se na doutrina se o juízo de reprovação, a censurabilidade é estabelecida ao fato ou ao autor, dessa forma, temos dois entendimentos doutrinários a respeito do

tema:



a) Culpabilidade do autor – para este entendimento doutrinário é a culpabilidade do autor e não do fato que deve ser aferida. A reprovação, assim, não se estabelece em

função da gravidade do crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida, sua personalidade, seus antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram

à infração penal. Também é conhecida como “culpabilidade do caráter” ou “culpabilidade da conduta de vida”.



b) Culpabilidade do fato – para este entendimento doutrinário o que importa é aferir a reprovabilidade do fato e não do autor para se aferir a culpabilidade. A

censura, neste caso, recai sobre a gravidade do comportamento humano, gravidade da ação, sua maior ou menor lesividade social. Trata-se de entendimento majoritário na

doutrina, segundo Assis de Toledo o direito penal “... é um direito de fatos”



5 – Grau de culpabilidade



Como já foi mencionado, a culpabilidade é pressuposto para aplicação da pena que será estudada mais adiante.



Para fins de esclarecimentos cabe frisar que a fixação do quantum de pena esta diretamente relacionada com a culpabilidade. Nos termos do artigo 59, CP quanto maior o

grau de censura atribuído ao fato maior será a quantidade de pena estipulada.



O assunto será detalhado adiante. Realiza-se esta abordagem somente para direcionar o raciocínio do leitor.



6 – Culpabilidade e seus elementos



Foi analisado nos tópicos anteriores que a culpabilidade consiste na possibilidade de reprovar a fato criminoso. Isto porque o autor do fato podia e deveria agir de

modo diferente.



 Observe o caso apresentada na ementa abaixo:



TJRJ: “Se o laudo do exame de sanidade mental atesta que o agente possuía plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato que lhe é imputado, e que, ao tempo

da ação e da omissão não era portador da doença mental, a ponto de apresentar desenvolvimento mental incompleto ou retardado não há que se acolher a alegação de

ausência de culpabilidade”



Grifou-se na ementa transcrita as palavras “plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato” e verifica-se que em razão da capacidade de entendimento do autor

dos fatos é lhe atribuído um juízo de reprovabilidade, de censura, pois podia e deveria agir de modo diferente.



Diante disso, conclui-se que só há culpabilidade se o sujeito, de acordo com suas condições psíquicas, podia estruturar sua consciência e vontade de acordo com o

direito (IMPUTABILIDADE), se estava em condições de compreender a ilicitude de sua conduta (POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA ILICITUDE), se era possível exigir, nas

circunstancias, conduta diferente daquela do agente (EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA).



Assim, são elementos da culpabilidade:



1)      IMPUTABILIDADE

2)      POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE

3)      EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA



A culpabilidade é descaracterizada na medida em que de seus elementos é excluído. Vamos, assim, analisar cada um deles.

 7 – Imputabilidade

 É a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo com ele.

 Aquele que não detiver condições de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo com ele é inimputável, consequentemente, não culpável e, logo,

“isento de pena” (redação do Artigo 26, CP)

 “capacidade” e “Imputabilidade” não se confundem! A capacidade é considerada gênero do qual decorre a imputabilidade. Isto porque o conceito de capacidade pressupõe,

também a capacidade processual, enquanto a imputabilidade se refere tão somente a uma capacidade sui generis, ou seja, a capacidade penal.

 Tem-se, por regra, que todo agente é imputável, salvo se presente uma causa excludente de imputabilidade que se resumem no rol apresentado abaixo:

  AS EXCLUDENTES DA IMPUTABILIDADE SÃO:

A)    DOENÇA MENTAL

B)     DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO

C)    DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO

D)    EMBRIAGUEZ COMPLETA PROVENIENTE DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR.

 Evidentemente que as excludentes da imputabilidade devem ser constatadas ao tempo da infração, caso contrário, não haverá exclusão da culpabilidade.

 Vamos analisar, agora, cada uma das causas que excluem a imputabilidade, por conseqüência a culpabilidade e, logo, a pena, vejamos:

 A) DOENÇA MENTAL – Exclui a imputabilidade qualquer espécie de doença mental e psíquica de toda ordem, mas, necessariamente, capaz de eliminar ou afetar a capacidade

de entender o caráter criminoso do fato ou comandar a vontade de acordo com esse entendimento.

 O Professor Mirabete estabelece uma gradação interessante a respeito da doença mental, de sorte que, podem ser consideradas: Orgânicas – paralisia progressiva,

sífilis, tumores cerebrais, arteriosclerose; Tóxicas – psicose alcoólica e Funcionais – esquizofrenia, maníaco depressiva.

 Note-se que dentre as moléstias orgânicas há aquelas que não atingem diretamente o cérebro a capacidade mental da pessoa, como por exemplo a sífilis, porém, se

constatada que em razão desta doença o autor dos fatos se tornou incapacitado para entender o caráter criminoso ou comandar a vontade de acordo com esse entendimento

há inimputabilidade.

 Importante também frisar que a inimputabilidade não trata de eliminar somente a capacidade de entender o caráter criminoso do fato, mas também de comandar a vontade

de acordo com esse entendimento. O “necrófilo”, por exemplo, mantém preservada a capacidade de entendimento, porém sente enorme e incontrolável compulsão para

satisfação de instintos sexuais e não consegue, em razão da anomalia mental, determinar-se de acordo com sua vontade.

 “Os necrófilos mantêm preservada a capacidade de entendimento do caráter criminoso de seu ato. Porém, devido à sua aberração sexual, sentem uma compulsão para

satisfação de seus instintos desviados, não conseguindo, via de regra, determinar-se de acordo com esse entendimento. Em conseqüência desta diminuição de

autodeterminação e concomitante preservação da capacidade de entendimento, são considerados isentos de pena, mas sujeitos a medida de segurança” (TACRIM-SP – Ac – Rel.

Gonzaga Franceshini  RT 594/947)

 O artigo 19 da Lei 6368/76 determina que a dependência patológica de substancia psicotropica (álcool, entorpecentes, alucinógenos) configura como doença mental sempre

que retirar a capacidade de entender e de querer. Analise o fragmento jurisprudencial:

 “O incidente de insanidade mental anexo conclui que o apelante sofre de dipsomania ou seja, desejo irreprimível de ingerir grandes quantidades de bebidas alcoólicas e

que estava incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou do ato. Portanto, trata-se inimputabilidade prevista no Artigo 26 do Código Penal, a qual extingue a

culpabilidade. A embriaguez patológica, com sintomas de personalidade pródiga sem noção exata do ter e ainda, considerando que, para ele, os conceitos de ser, ter,

agir, são voláteis, fluidos e inconsistentes, torna o apelante incapaz de entender o caráter ilícito do fato. Acrescente-se, ainda, para efeito de constatação da

periculosidade, que o apelante estava em fase de confusão, onde se vislumbram tendências à agressão. O laudo médico pericial também sugere tratamento especializado.”

(TACRIM – SP –Ap. 1079155/3 – Rel. Marco Nahum).

 Por fim, temos as chamadas psicoses funcionais, entre elas, a esquizofrenia (sobretudo a de forma paranóide, em que são comuns os impulsos em que o sujeito agride e

mata por ser portador de mentalidade selvagem e primitiva, sujeita a explosões de fúria, mas que não escolhem nenhuma classe de delitos e cometem mesmo os que demandam

meditação e refinamento na execução); a psicose maníaco depressiva (em que existe uma desorganização da sociabilidade e, eventualmente, da personalidade, provocando

isolamento das condutas sociais).

 A epilepsia é considerada também doença mental (neuropsicose com efeitos determinantes de profundas alterações do caráter e da inteligência); demência senil (surge o

enfraquecimento da memória principalmente quanto a fatos recentes, a dificuldade em se fazer julgamento geral das situações, depressões, ansiedades, alterações

repentinas no comportamento)

 B) DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO – é o desenvolvimento mental que ainda não se concluiu seja em razão da idade seja em razão da falta de convivência social.

 Tratam –se dos menores de 18 anos. Trata-se de presunção legal a ausência do desenvolvimento mental completo aos menores de 18 anos. Portanto, não apresentam

culpabilidade nem é permitida aplicação de penal.

 Ressalve-se que a Lei 8069/90 estabelece que os menores de 18 anos praticam ato infracional e, em razão disso, aplica-se as medidas sócio educativas, previstas

expressamente.

 Importante frisar, também, que a pessoa já é considerada imputável no dia que completar 18 anos. Então imaginemos a seguinte situação: Joãozinho possui 17 anos,

nasceu no dia 01/04/1980, às 13:00 horas. No dia 01/04/1998, às 10:00, Joãozinho pratica crime de furto. Joãozinho é imputável?

 Resposta, sim, é imputável, pois, como já vimos nas aulas anteriores nos termos do artigo 10, CP, regra de contagem de prazo no direito penal, desprezam-se as frações

de dia. Não importa se Joãozinho só completará 18 anos às 13:00 horas do dia 01/04/1998, o que importa é se é o dia em que completa a idade.

 É curioso observar que se encaixa como inimputável por desenvolvimento mental incompleto, os silvícolas inadaptados, o que deve ser concluído por laudo pericial.

 C) DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO – É aquele incompatível com o estágio de vida que se encontra a pessoa, estando, assim, abaixo do desenvolvimento normal para

aquela idade cronológica.

 No desenvolvimento mental incompleto não há maturidade psíquica em razão da idade. No desenvolvimento mental retardado a capacidade não corresponde às expectativas

para aquele momento de vida, o que significa a plena potencialidade.

 É o caso dos oligofrenicos, que são aqueles que apresentam um coeficiente mental reduzido, classificam-se em uma escala decrescente de inteligência: débeis mentais,

imbecis e idiotas.

 Possuem insignificante capacidade mental e ficam impossibilitados de efetuar uma correta avaliação da situação de fato que lhes apresenta não tendo condições de

entender o crime que cometem.

 **OBSERVAÇÕES IMPORTANTES **

 Obs1: O fragmento doutrinário abaixo aborda caso interessante na medida em que se pode constatar que mesmo a impossibilidade de entender o caráter ilícito e de se

determinar de acordo com ele, mesmo que passageiro, exclui a imputabilidade.

 “Não age com necessário discernimento, para ter-se por imputável, quem depois de seriamente agredido na cabeça, reage irracionalmente, agredindo terceiro

completamente alheio ao conflito.” (MARQUES, José Frederico in Tratado de Direito Penal)

 Obs2: “surdos-mudos” – O Professor Fernando Capez e o Professor Damásio de Jesus os classifica como portadores de desenvolvimento mental retardado, já o Professor

Mirabete os classifica como portadores de desenvolvimento mental incompleto.

 De qualquer modo é importante frisar que o “surdo-mudo” só será considerado inimputável na medida em que esse déficit impedir de entender o caráter ilícito do fato ou

de se determinar de acordo com sua vontade. Observe o fragmento jurisprudencial abaixo:

 “O surdo-mudo, máxime se tratar de defeito congênito ou adquirido nos primeiros anos de vida, apresenta um déficit intelectual considerável podendo acarretar a

inimputabilidade do individuo ou determinar a redução de sua responsabilidade criminal. Necessidade de realizar exame de sanidade mental” (TACRIM – SP – Ac – Rel.

Emeric Levai – BMJ 86/16 e RJT 7/158)

 ** CRITERIOS PARA AFERIÇÃO DA IMPUTABILIDADE**

 Antes de finalizar o último item relativo às causas excludentes de imputabilidade é necessário apontar alguns critérios doutrinários que se tem em vista para aferir

se o sujeito é imputável ou não.

 Há três critérios para aferição da imputabilidade.

CRITÉRIOS PARA AFERIR A IMPUTABILIDADE

- BIOLÓGICO

- PSICOLÓGICO

- BIOPSICOLOGICO

 - BIOLÓGICO – A este sistema interessa saber se o agente é portador de alguma mental. Em caso positivo, será considerado inimputável, independente de isto ter

retirado a sua capacidade de entendimento.

 Há, segundo o critério biológico, presunção legal de que a deficiência mental impede o sujeito de compreender o crime ou comanda sua vontade, sendo irrelevante

indagar sobre suas reais e efetivas conseqüências.

 - PSICOLÓGICO – Ao contrário do sistema biológico, esse sistema não se preocupa com a existência de pertubação mental no agente, mas apenas no momento da ação ou

omissão delituosa, ele tinha ou não condições de avaliar o caráter criminoso do fato e se orientar de acordo com esse entendimento.

 Se fosse adotado o critério psicológico entre nós o marido que flagrasse o adultério da esposa e, transtornado, apresentasse uma reação, em principio, com

conseqüências criminais, teria sua culpabilidade excluída e não lhe seria aplicada pena. Contudo, sabemos que não é isto que ocorre.

 - SISTEMA BIOPSICOLÓGICO – Combina os dois sistemas anteriores exigindo que a causa geradora esteja prevista em lei e que, alem disso, atue efetivamente no momento da

ação delituoa retirando do agente a capacidade de entendimento e vontade.

 Será inimputável aquele que em razão de causa prevista em lei – doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado – atue no momento da ação ou omissão sem

capacidade de entender o caráter ilícito do fato.

 - CONCLUSÃO – Nosso sistema adota o critério biológico aos que apresentam desenvolvimento mental incompleto, porém adota o critério biopsicológico nos demais casos.

 Diante de tudo isto, pode ser concluído ainda que a imputabilidade possui três importantes requisitos, quais sejam:

 - requisito causal – existencia de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado

 - requisito cronológico- deve atuar no tempo da ação ou omissão delituosa.

 -consequencial: perda total da capacidade de entender ou de querer.


 semi Imputabilidade


A semi imputabilidade é definida pelo próprio no parágrafo único do artigo 26, do Código Penal, vejamos:



Artigo 26 ... parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um terço a dois terços , se o agente, em virtude de perturbação mental ou por desenvolvimento mental

incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.



A semi imputabilidade é a perda da capacidade de entendimento e autodeterminação em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Alcança

os indivíduos em que as perturbações psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca à resistência à prática do crime.



É por isso que é posição majoritária em nossa jurisprudência que os cleptomaníacos e os psicopatas são semi imputáveis e não inimputáveis, pois exames médicos atestam

que a doença não retira a capacidade de discernimento do sujeito, mas somente diminuem sua resistência a prática do crime. Tanto é assim que filmes e novelas nos

mostram que o cleptomaníaco ou o psicopata também escondem a prática de seus crimes, assim como faz, um criminoso corriqueiro. Assim, tanto o cleptomaníaco bem como o

psicopata possuem consciência do ilícito, mas possuem resistência biológica reduzida para a prática desses delitos.



Na verdade, o agente é imputável e responsável por ter noção do que faz, mas sua responsabilidade é reduzida em virtude de apresentar capacidade mental reduzida.



São requisitos da semi imputabilidade:



a) causal – é provocada por perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (parágrafo único, do artigo 26, do CP)



b) cronológico – Deve sempre estar presente ao tempo da ação ou da omissão. A redução da capacidade de entendimento ou a baixa resistência à prática do crime de se

manifestar no momento da conduta delituosa.



c) consequencial – essa é a grande diferença entre a inimputabilidade e semi imputabilidade, pois, na primeira, há a perda total da capacidade de entendimento, em

contrapartida, na segunda, há perda de somente parte da capacidade de entendimento.







Como conseqüência jurídica do reconhecimento da semi imputabilidade o Código Penal nos apresenta duas alternativas. Assim, reconhecida a semi imputabilidade no

processo criminal, o juiz aplicará a pena, considerando a causa de diminuição prevista no parágrafo único do artigo 26, do Código Penal OU o juiz aplicará medida de

segurança.



Conforme será estudado mais adiante (tema “aplicação da pena”) o legislador de 1984 adotou a teoria vicariante, impossibilitando o juiz de aplicar a pena juntamente

com medida de segurança (pena e medida de segurança). Ao contrário, o legislador de 1940 adotou a teoria duplo binário, de sorte que a pena poderia ser aplicada

juntamente com a medida de segurança. Mesmo assim, friso que a diferenciação entre “sistema vicariante” e “duplo binário” será melhor estudada em tema futuro.





Assim temos que, em se tratando de semi imputabilidade, poderá existir ATENÇÃO ! ou APLICAÇÃO DA PENA REDUZIDA OU MEDIDA DE SEGURANÇA.





A escolha da medida de segurança somente poderá ser feita se o laudo de insanidade mental indicá-la como recomendável, não sendo arbitrária essa opção.



Se for aplicada pena o juiz será obrigado a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação. Trata-se de causa de diminuição obrigatória da pena, pois é

direito subjetivo do agente o qual não poderá ser subtraído pelo julgador. Observo que existe posição doutrinária contrária, como a apresentada por José Frederico

Marques que trata a causa de diminuição como um direito subjetivo do julgador.



 Observação Complementar Final - a questão da dependência – É tratada como espécie de doença mental, a dependência de drogas recebe tratamento jurídico diverso de

outras perturbações mentais (como a psicose e a epilepsia).



Na hipótese de provocar inimputabilidade será aplicada medida de segurança, nos termos do artigo 10 da Lei de Tóxicos que, pelo Principio da Especialidade, prevalece

sobre o artigo 97, do CP, de modo que a internação em casa de custódia e tratamento só será imposta quando necessária.



No caso de semi imputabilidade não será possível ao juízo aplicar medida de segurança, sequer de forma alternativa à pena diminuída, conforme previsão do CP. Isto

porque o artigo 19 prevê como necessária a aplicação da redução da pena.



=> Emoção e Paixão



Antes de mais nada, indago ao leitor, considere as seguintes hipóteses:



a) o(a) namorado(a) extremamente ciumento

b) o(a) namorado(a) extremamente magoado(a) e nervoso(a), pois acabou de presenciar uma traição do(a) companheiro(a)



c) o(a) colega de trabalho vingativo e invejoso que seria capaz de tudo para retirar uma pessoa do cargo de chefia.



Agora faça um exercício mental, tente classificar as hipóteses. Para você, o que é considerado emoção e o que é considerado paixão.



Parece-nos que nosso senso comum é automático em assinalar como paixão tudo o que estiver relacionado à sentimento advindo de relacionamento (homem/mulher). Mas,

lembrem-se, somos técnicos e, para classificar corretamente cada uma das situações, cabe questionar ....



O que é emoção (juridicamente)?

O que é paixão (juridicamente)?



A emoção equivale a todo sentimento abrupto e repentino, como um vulcão que, de repente, entra em erupção. A paixão, para o direito penal, nem sempre necessita advir

de sentimento homem e mulher, pois é sentimento duradouro e profundo que vai arraigando-se paulativamente à alma humana. É a emoção em estado crônico. É a inveja, o

despeito, o ciúme.



Assim, a abordagem supra sugerida poderia ser solucionada da seguinte maneira:



a) trata-se de paixão, pois é sentimento duradouro e não abrupto.

b) trata-se de emoção, pois é sentimento abrupto, repentino.

c) trata-se de paixão, pois é sentimento duradouro, o/a colega de trabalho parece cultivar inveja e despeito por terceiro.



ATENÇÃO!!!!! – A EMOÇÃO NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. A PAIXÃO NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE.



A emoção pode, em alguns casos, funcionar como circunstancia minorante da pena, específica ou genérica, mas NUNCA EXCLUI A CULPABILIDADE!!!!!



Observe o parágrafo 1º do artigo 121, do Código Penal, o homicídio privilegiado: “parágrafo 1º. Se o agente comete crime impelido por motivo de relevante valor social

ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”



Em se tratando de homicídio privilegiado, o parágrafo 1º do artigo 121, a pena só será diminuída se:



a) for violenta

b) o agente deve estar sob domínio desta emoção e não mera influência

c) a reação deve ser logo em seguida a provocação.



Se não estiverem presentes esses requisitos o homicídio praticado não poderá ter sua pena diminuída.



Se o autor do homicídio estiver sob mera influência, a emoção atuará somente como circunstancia atenuante (artigo 65, do CP) com efeitos mais acanhados na redução da

pena, já que esta, quando utilizada, não pode provocar redução aquém do mínimo (ou seja, no caso, 6 anos).



A paixão não é causa de diminuição de pena, nem atenuante, nem exclui a culpabilidade.



Observação Complementar Final  - A paixão equiparada à doença mental  - Há tendências jurisprudenciais que reconhecem a paixão como excludente da culpabilidade nos

casos em que retira totalmente a capacidade de entendimento do indivíduo.



José Frederico Marques assinala que: “ O efeito perturbador da paixão no mecanismo psíquico pode reduzir a capacidade de resistência psíquica, constituída por

representações éticas e jurídicas capaz de reduzir a resistência psíquica a grau inferior ao estado normal.”



No entanto, esse entendimento é minoritário. De qualquer modo, vale ressaltar, pois sua utilização poderá ser proveitosa a eventual caso prático.



_____________________________________________

Conteúdo 7
SEM TÍTULO

1 A respeito do erro de direito no direito penal:
A
É sempre inescusável.
B
É escusável.
C
É sempre causa de exclusão da culpabilidade.
D
Pode ser considerado, as vezes, causa de exclusão da ilicitude
E
É sempre inescusável, salvo quando concedido perdão judicial em contravenções penais.

2 “quando o sujeito age, pensando agir de forma lícita, quando, na verdade, pratica um ilícito penal”. O conceito se refere:
A
Ao erro de proibição.
B
Ao potencial conhecimento da ilicitude.
C
À ignorância da lei.
D
À errada interpretação atribuída.
E
À legitima defesa putativa.

3 Haverá exclusão da culpabilidade quando:
A
Houver erro de proibição.
B
O agente sofrer de qualquer espécie de doença mental.
C
O potencial de conhecimento da ilicitude for inevitável ou invencível.
D
O potencial de conhecimento da ilicitude for vencivel
E
Houver qualquer espécie de embriaguez

4 A respeito da obediência hierárquica, temos que:
A
Sempre exclui a culpabilidade.
B
Exclui a culpabilidade quando a ordem não for manifestamente ilegal.
C
Exclui a culpabilidade independente da natureza da ordem.
D
Nunca exclui a culpabilidade.
E
Somente exclui a culpabilidade em caso de erro vencível.

5
A respeito da coação:
A
Qualquer sorte de coação exclui a culpabilidade.
B
Qualquer sorte de coação exclui a ilicitude.
C
A coação moral  sempre exclui a culpabilidade.
D
Tanto a moral como a física, quando irresistível, excluem a culpabilidade.
E
A coação moral, quando irresistível, exclui a culpabilidade. Na coação física sequer se verifica conduta, em razão da ausência do elemento volitivo.


Conteúdo 7
SEM TÍTULO



 Do Potencial Conhecimento da Ilicitude
 1. Introdução

 É o elemento da culpabilidade consistente no conhecimento pelo agente da ilicitude do fato típico praticado. Assim, para que o autor do crime seja considerado

culpado, não basta ter consciência de que sua conduta seja típica, é necessário que saiba também que sua conduta é contrária ao direito, ou seja, ilícita.

 O autor de crime, para ser considerado culpado, deve ter possibilidade de conhecer o ilícito, ou seja, ter potencial conhecimento do ilícito.

 2. Erro de Direito

 O erro de direito, consistente no desconhecimento da lei, nos termos do artigo 21, do CP é inescusável, pois ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para fins de

escusa.

 Em contrapartida, há exceção. Trata-se do artigo 8º, da Lei de Contravenções Penais, que prevê o erro de direito como forma de perdão judicial. Nesses casos, ou seja,

em se tratando de contravenção penal, o desconhecimento da lei, quando escusável, pode ensejar a não aplicação da pena.

 Mesmo diante da exceção apontada – que costuma ser questionada em concursos públicos – o conhecimento da lei é presunção absoluta (iuris et iuris, não admitindo prova

em contrário). O principio nos parece lógico e razoável, na medida em que a ordem jurídica não poderia subsistir, sem que as leis se tornassem obrigatórias a partir de

sua publicação, sob pena de violação dos princípios da segurança e equilíbrio da Justiça.

 Cabe, por fim, assinalar, conforme será estudado no tema “da sanção penal”, o desconhecimento da lei, ou melhor, o erro de direito é circunstancia atenuante, nos

temos do inciso III, do artigo 65, do Código Penal.

 3. Erro de proibição

 Antes de conceituar erro de proibição, cabe realizar diferenciação entre “ignorância da lei” e “errada compreensão da lei”.

 “A ignorância da lei é o completo desconhecimento da regra legal, ao passo que a errada compreensão consiste no conhecimento equivocado acerca de tal regra” Em se

tratando de ignorância da lei o agente sequer sabe que a regra existe, em se tratando de errada compreensão, o autor do fato conhece e sabe que a regra existe, mas a

entende de forma errada, sendo que acaba por proceder de forma que acredita ser lícita, muito embora não seja.

 À errada compreensão da lei dá-se o nome de erro de proibição, ou seja, quando o agente supõe que certa conduta injusta seja justa, a tomar uma errada por certa, a

encarar uma anormal como sendo normal.

 O sujeito conhece a lei, mas interpreta mal o dispositivo legal aplicável à espécie e acaba por achar-se no direito de realizar uma conduta que na verdade é proibida.

Assim, em virtude de equivocada interpretação da norma supõe permitido aquilo que era proibido, daí o nome de erro de proibição.

 Vamos nos utilizar do exemplo doutrinário apontado pelo Professor Fernando Capez para obter melhor compreensão do tema, senão vejamos:

 “... um rústico aldeão, que nasceu e passou a vida toda em um longínquo vilarejo do sertão, agride, levemente sua mulher, por suspeitar que ela o traiu. É

absolutamente irrelevante indagar se ele sabia ou não a respeito da existência do crime de lesões corporais, pois há presunção juris et jure (não admite prova em

contrário) nesse sentido. Assim, se ele disser: eu não sabia que bater nos outros é crime, como analfabeto, jamais li o Código Penal, tal assertiva não terá o condão

de elidir a responsabilidade pelo crime praticado.”

 Complementando o exemplo do Professor Fernando Capez, suponha que você já é advogado e um cliente lhe procura dizendo que, após realizar uma longa travessia oceânica,

foi encaminhado à Autoridade Policial competente, pois estava portando medicamento, que durante o período da travessia teve seu porte proibido pela lei penal no

território nacional. Evidentemente, que alegar o desconhecimento da lei não elidirá a responsabilidade penal de seu cliente.

 No entanto, tanto em relação ao exemplo utilizado pelo Professor Fernando Capez bem como em referência ao exemplo ora formulado, tem-se que o Direito Penal pode levar

em conta que o autor do crime, dentro das circunstancias em que cometeu o crime, poderia pensar, por força do ambiente onde viveu e das experiências acumuladas que sua

conduta tinha respaldo no ordenamento jurídico. Em resumo, o agente do crime não tinha consciência do injusto, ou melhor, do ilícito que cometeu.

 Assim, para o suposto cliente (utilizado no segundo exemplo) sua conduta era perfeitamente lícita, pois quando saiu do país o medicamento que portava não estava

proibido pela lei penal. É como se ele dissesse: “Eu sei que existem substancias cujo o porte é vedado, mas não é o caso desse medicamento”.

 É semelhante o raciocínio que se aponta ao exemplo mencionado na obra do Professor Fernando Capez, ou seja, o aldeão, diante do contexto que vivenciava, contava com a

aprovação geral, sendo sua conduta perfeitamente lícita. “É como dissesse: eu sei que bater nos outros é crime, mas nessas circunstancias, por flagrar meu cônjuge em

adultério, eu tenho certeza que agi de forma correta, justa, de modo a obter a aprovação do meio em que vivo; mesmo que for condenado, continuarei achando que agi de

forma acertada.”

 Conforme pode ser constatado, através da análise do primeiro e do segundo exemplo, que enquanto o erro de direito esta relacionado ao conhecimento, em si, da lei

penal o erro de proibição envolve à interpretação atribuída pelo agente à norma penal, que pode fazer com que pense que age de forma lícita, sendo que, na verdade, sua

ação é ilícita. Assim, o erro de proibição, quando constatado no cenário criminoso, afeta a consciência que o agente criminoso possui do ilícito. Lembrando-se, por

fim, que o “potencial conhecimento do ilícito” é elemento essencial para considerar o agente do crime culpado.

 4. Erro de Proibição e Potencial Conhecimento da Ilicitude

 Como foi dito, o erro de proibição ocorre quando o sujeito age, pensando agir de forma lícita, quando, na verdade, pratica um ilícito penal. Assim, o erro de

proibição esta relacionado à consciência do agente quanto à ilicitude do fato, pois, de qualquer modo a exclui.

 Mas, deve ser feita uma observação bastante importante: a existência do erro de proibição sempre exclui a consciência da ilicitude. No entanto, não é a consciência da

ilicitude que é elemento da culpabilidade, mas sim o POTENCIAL conhecimento da ilicitude.

 Desse modo, antes de elidir a culpa do sujeito em razão da presença do erro de proibição é necessário saber se o agente do crime tinha condições, se podia ter

conhecimento da ilicitude.

 Em relação ao exemplo tratado no item anterior, no caso, durante o tramite do processo criminal o juiz verificará se seu cliente tinha como saber (conhecer) se a

substância que portava era ilícita. Observar-se-á se tinha comunicação, se recebia informações ... ou seja elementos que indicam a possibilidade do agente conhecer que

o medicamento foi proibido no Brasil.

 Por fim, o mais importante, não basta assim, a mera exclusão do potencial conhecimento da ilicitude, é essencial verificar a potencialidade de conhecimento da

ilicitude.

 Não adianta, assim, também levando-se em consideração o exemplo abordado, o cliente alegar que achava que o remédio era permitido para não responder criminalmente.

Sua alegação não basta. O Juiz fará analise se tinha condições de conhecer quanto à ilicitude.

 Para realizar isto, é necessário realizar se o erro (se o desconhecimento da licitude) era evitável ou inevitável.

 Se o erro de proibição tiver sido evitável, isto é, o agente criminoso tinha como conhecer que sua conduta era ilícita, não haverá exclusão da culpabilidade e o

agente responderá pelo crime. Assim se, tendo em vista o exemplo acima, seu cliente tivesse como saber que o remédio foi proibido no Brasil, não restam dúvidas que sua

responsabilidade penal subsistirá.

 Em contrapartida, se o erro de proibição tiver sido inevitável, isto é, o agente criminoso não tinha como conhecer que sua conduta era ilícita, haverá exclusão da

culpabilidade, o agente não será considerado culpado e, portanto, inexiste responsabilidade criminal. Assim se, tendo em vista o exemplo acima, seu cliente se

aventurou no oceano sem qualquer comunicação e restar comprovado que não tinha como saber a respeito da alteração legislativa que proibiu o remédio, não restam

dúvidas, que não será considerado culpado.

  Para exemplificar tecnicamente observe a jurisprudência selecionada:

 Existência de erro evitável – TACRSP “Em se tratando do crime de apropriação de coisa achada, se o agente tem condições de saber se a coisa é abandonada ou furtada, o

erro sobre a ilicitude do fato é evitável, caso em que sua pena será apenas reduzida, já que a isenção da imposição da reprimenda esta reservada para os casos em que o

erro é inevitável” (RJDTACRIM 24/60)

Da Exigibilidade da Conduta Diversa
 1. Introdução

 Também, para considerar o autor de crime “culpado” não basta a presença de sua capacidade penal (Imputabilidade) e a possibilidade de conhecer que sua conduta é

contrária à lei (Potencial Conhecimento da Ilicitude), é necessário exigir conduta diversa daquela praticada.

 Talvez, venha a mente do leitor: Mas, levando em consideração que o sujeito praticou um crime é claro que a lei lhe exige conduta diversa daquela praticada!! Isso, em

primeiro momento, nos parece tanto lógico, mas, existem situações em o autor do crime não possui liberdade de decidir quanto à prática da conduta criminosa.

 Assim, a sociedade não resguarda qualquer expectativa daquele que age criminosamente, mas sem qualquer liberdade, não lhe exigindo conduta diversa daquela praticada.

 No item abaixo, apontaremos as hipóteses previstas no ordenamento jurídico penal em que não se verifica a exigibilidade de conduta diversa.

 2. Causas Excludentes da Exigibilidade de Conduta Diversa

 O artigo 22 do Código Penal, prevê duas situações em que a exigibilidade de conduta diversa é excluída, senão vejamos:

 Artigo 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da

coação da ordem.

 Assim, pelo que se depreende do Código Penal, há duas situações em que a sociedade não exige do praticante da conduta criminosa algo diverso, isso ocorre, quando a

prática do crime é ensejada por coação moral (que não podia resistir- conforme analisaremos a seguir) e por obediência hierárquica (nos casos em que o agente sequer

desconfiava que a ordem era ilegal – ordem não manifestamente ilegal)

 3. Coação Moral

 Em primeiro lugar, cumpre realizar diferenciação técnica entre coação moral e coação física.

 Temos que, em se tratando de coação física, o agente sequer possui vontade de realizar a conduta. Lembro, conforme frisamos em aula, que a vontade do direito penal

difere da noção comum e rotineira que temos de vontade. Por exemplo, se pergunto ao aluno enquanto ele realiza a prova bimestral: Você tem vontade de fazer a prova???

Certamente, o aluno responderá: Não, não tenho vontade de fazer a prova.

 Isto porque, a noção que temos de vontade esta relacionada ao sentimento interno que resguardamos, pouco importando se nossa ação é diversa do que realmente sentimos

e queremos.

 Ao contrário, para o direito penal a vontade sempre corresponde aos nossos atos às nossas manifestações físicas. Vamos levar em consideração o exemplo acima citado

para explicar o conceito penalista técnico de vontade, se o professor pergunta ao aluno, enquanto este redige sua prova: “você tem vontade de fazer a prova??”. A

resposta do aluno, se este levar em conta que ninguém esta o forçando fisicamente a fazer a prova, ou seja, o conceito penalista técnico de vontade, deverá dizer:

“sim, eu tenho vontade de realizar a prova”.

 Isto porque, o direito penal não enxerga a vontade como nós usualmente conceituamos. Para o direito penal, o sujeito que pratica um crime, mata alguém, por exemplo,

sempre apresentará vontade, desde que terceiro não force fisicamente sua conduta.

 Então, supondo que terceiro pressiona o dedo de “A” sobre o gatilho de uma arma. Nesse caso, “A” não apresenta vontade.

 Em contrapartida, supondo que terceiro manda “A” matar “B”, ameaçando de morte sua família caso não o faça. Nesse caso, mesmo que “A” mate “B”, para o direito penal,

“A” teve vontade. (embora, como veremos, dependendo do caso, não será considerado culpado).

 Novamente, quando terceiro pressiona o dedo de “A” sobre o gatilho de uma arma, “A” a não possui “vontade” (dolo) e sequer comete o crime por falta de dever de

cuidado (culpa). Consequentemente, temos a exclusão total da “conduta”, elemento do fato típico e, por fim, não podemos sequer visualizar a existência de crime.

 Assim, a coação física, por excluir a “conduta” elemento do fato típico, é excludente de tipicidade e não permite sequer a configuração do crime.

 No entanto, quando leva, novamente, em consideração o segundo exemplo, ou seja “A” deve matar “B”, pois caso não faça sua família morrerá, a vontade de “A” se mantém,

mas cabe analisar, nesse momento, se a sociedade resguarda outra expectativa em relação à conduta de “A” e, assim, realiza-se juízo de reprovação, verificando-se ou

não se “A” é “culpado” ou “inocente” pela conduta.

 Assim, a coação moral, não exclui a conduta, mas enseja a realização de juízo de reprovação, já que analisar-se-á se a sociedade resguarda sentimento de expectativa

diversa daquela conduta realizada pelo criminoso.

 Mas, pergunta-se, em se verificando a coação moral, é sempre que o coagido não será considerado culpado??? (responsável criminalmente)

 Para verificar se o sujeito coagido à prática do crime é considerado ou não culpado é necessário avaliar a espécie de coação que sofreu.

 Se o coagido à prática do crime poderia resistir a coação sofrida (coação moral resistível), nesse caso, responderá normalmente pelo crime praticado, não sendo

excluída a exigibilidade de conduta diversa.

 Se o coagido à prática do crime não poderia, de qualquer modo, resistir à prática da infração penal (coação moral irresistível), nesse caso, não há que se falar em

responsabilização criminal, já a exigibilidade da conduta diversa será excluída (a sociedade não espera outra conduta do coagido senão a prática delituosa).

 Veja a jurisprudência abaixo:

 TJRJ: “ ... Não pode alegar coação moral irresistível, excludente de culpa, quem, armado, de revólver, acede à determinação de seu cúmplice, efetuando disparo contra

a vitima. Para ser irresistível há que ser o constrangimento inevitável, insuperável ou inelutável, vale dizer, na força de que coacto não se pode subtrair, tudo

sugerindo situação a qual ele não pode opor, recusar-se ou fazer face, mas tão somente sucumbir ante o decreto inexorável” (RT 793/669)

 Observe-se que na situação contemplada pela jurisprudência acima, a defesa alega que o indivíduo, que já estava armado, foi coagido moralmente por seu cúmplice. No

entanto, a tese cai por terra, já que restou demonstrado que o individuo poderia facilmente resistir às instigações sugeridas pelo cúmplice. Dessa forma, a coação não

foi irresistível, não havendo que se falar em exclusão da exigibilidade da conduta diversa.

 Em resumo, temos:



a) Coação Física – exclui a “conduta”, a “tipicidade” e, por conseqüência, não há crime.

 b) Coação Moral –

      b.1 – se irresistível – exclui a reprovação e, por conseqüência, a “culpabilidade”. Há o crime, mas não há responsabilização criminal.

     b.2 – se resistível – há crime, há culpabilidade e, também, responsabilização criminal.

  4. Obediência Hierárquica

 A obediência hierárquica consiste no cumprimento de ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a

exigência de conduta diversa.

 Se o subordinado obedece e a ordem não é manifestamente ilegal, a sociedade não reprova o seu cumprimento, mesmo que, posteriormente, venha ser constatado a

existência de crime.

 A existência de obediência hierárquica depende de requisitos, quais sejam:

 a) um superior

b) um subordinado

c) uma relação de direito público entre ambos.

d) uma ordem do superior para o subordinado.

e) ilegalidade da ordem, mas aparente legalidade.

 Assim, para configuração da obediência hierárquica, como exclusão da exigibilidade de conduta diversa, é necessário que um superior ordene a seu subordinado. Não pode

ser ordem ou pedido feito entre membros de hierarquias idênticas, caso contrário, não há configuração da obediência hierárquica.

 Outro aspecto bastante interessante e que costuma confundir bastante os estudantes dos cursos jurídicos, é que deve haver relação de direito público entre superior e

subordinado. Isto é, só se admite hierarquia (e, por conseqüência, obediência hierárquica) no que estiver relacionado às funções públicos (relacionadas à Administração

Pública).

 Isto porque, o principio da Hierarquia é adjacente à Administração Público. Muito embora a utilização da palavra hierarquia seja corriqueiramente utilizada para

indicar relação de superiores e subordinados, mesmo nas relações de direito privado (relação de trabalho, por exemplo), o conceito técnico do vocábulo não nos permite

essa prática.

 Assim, para nós, estudantes de curso jurídico, a palavra hierarquia é típica do Poder Público, esta relacionada somente às funções daqueles que agem perante à

Administração Pública. É incorreto, tecnicamente, dizer, assim, que o chefe de uma empresa privada é hierarquicamente superior a seu empregado (podemos dizer que o

empregado lhe é subordinado, em virtude da relação da emprego, mas não poderemos nos referir à relação de hierarquia). É incorreto, tecnicamente, dizer, assim que o

Papa é hierarquicamente superior ao Sacerdote (podemos dizer que existe relação de respeito e ordem, mas como a relação eclesiástica não possui relação com a

Administração Pública, não há que se aplicar o vocábulo hierarquia).

 Para restar configurada a obediência hierárquica, assim, é imprescindível que a relação existente entre superior e subordinado tenha caráter público.

 Outro requisito comentado pela doutrina consiste na natureza da ordem expedida pelo superior. Como observamos para existir obediência hierárquica e, por conseqüência,

restar excluída a exigibilidade de conduta diversa é necessário que a ordem não seja manifestamente ilegal.

 Desse modo, a doutrina nos traz à análise duas sortes de ordens, quais sejam, a manifestamente ilegal e a não manifestamente ilegal.

 Quando a ordem for manifestamente ilegal, será tratada como sendo erro de proibição evitável, ou seja, o subordinado tinha como não cumprir aquela ordem, havendo, nos

termos do artigo 21, parte final, do Código Penal, responsabilização criminal. Não há exclusão da “reprovação”, da “culpabilidade”.

 Quando a ordem não for manifestamente ilegal, como vimos, tratar-se-á de requisito para configuração da obediência hierárquica e, dessa forma, o sujeito que cumprir a

ordem não será reprovado pela sociedade, havendo exclusão da culpabilidade e ausência de responsabilização criminal.

 Para seu melhor entendimento observe a jurisprudência e o respectivos comentário:

 TJSP: “A escrituraria de delegacia de polícia que, agindo a mando de escrivão-chefe, adultera registros de inquérito policial, rasurando o documento a fim de excluir

o nome de candidato a prefeito municipal acusado de crime eleitoral, sobrepondo em seu lugar o nome de outro indiciado, incorre na conduta descrita no art. 297,

parágrafo 1º, do CP, não havendo falar em coação moral irresistível e obediência hierárquica prevista no art. 22, do CP” (RT 774/560)

 Conforme o teor da jurisprudência acima, não há que se falar em obediência hierárquica por dois motivos.

 Primeiro, porque não há relação de hierarquia entre a escrituraria (criminosa) e o candidato a Prefeito Municipal, pois este sequer ocupa cargo público.

 Como se não bastasse isso, verificamos que qualquer um pode identificar que a ordem do candidato é manifestamente ilegal, pois pediu para que a escrituraria alterasse

retirasse seu nome do processo, de modo, a sobrestar o cumprimento da justiça.

 Em resumo temos que: a obediência à ordem hierárquica exclui a exigência de conduta diversa e, por conseqüência, a culpa. Para ficar caracterizada a obediência

hierárquica é necessário, dentre outros requisitos, que a ordem não seja manifestamente ilegal.



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Conteúdo 8
SEM TÍTULO


1
Considere o crime de rixa, temos que é:
A
Monossubjetivo, de conduta convergente e de concurso necessário.
B
De concurso necessário, plurissubjetivo e de conduta convergente.
C
De concurso eventual, plurissubjetivo e de conduta contraposta
D
De concurso eventual, monossubjetivo e de conduta contraposta.
E
De concurso necessário, plurissubjetivo e de conduta contraposta.

2 Quanto aos crimes de concurso eventual, podemos afirmar que:
A
Podem ser praticados por co-autores.
B
Não admitem a participação.
C
São crimes plurissubjetivos.
D
Não admitem a co-autoria.
E
Não admitem concurso de pessoas.

3
 “Autor é todo aquele que concorre para o resultado”. A respeito da afirmação, analise as assertivas abaixo e marque a alternativa correta.
I- o conceito refere-se à Teoria Unitária da Autoria, adotada em nosso ordenamento jurídico.
II- o conceito refere-se à entendimento não recepcionado por nosso ordenamento jurídico penal
III- o conceito se refere à Teoria Unitária, que, ao contrário da Teoria Restritiva, não admite diferenciação entre autor e participe.
A
Todas as assertivas estão corretas.
B
Todas as assertivas estão erradas.
C
Somente a I é correta.
D
Somente II e III são corretas.
E
Somente I e III são corretas.

4 A respeito da diferenciação doutrinária feita entre autor (co-autores) e participe do crime, podemos dizer que:
A
Autor é sempre aquele que pratica o núcleo do tipo.
B
Autor é aquele que pratica o núcleo do tipo para o critério objetivo-formal.
C
Coautor é sempre aquele que detém o domínio do fato.
D
Co-autor é aquele que auxilia o autor seja de forma moral ou material.
E
Autor executa a conduta principal e o Co-autor somente participa dos atos preparatórios para consumação do delito.

5 A respeito da natureza jurídica do concurso de pessoas, podemos dizer que o Código Penal vigente adotou:
A
Por regra, a teoria pluralística, mas admite, por exceção tanto a dualista como a monista.
B
Por regra, a teoria monista, mas admite, por exceção, o desvio dualítico (teoria dualista).
C
Por regra, a teoria monista, mas admite, por exceção, o desvio pluralístico (teoria pluralista).
D
Por regra, a teoria monista, mas admite, por interpretação, tanto o desvio pluralístico como o dualistico.
E
Por regra, a teoria monista, sem admitir qualquer sorte de exceção.

Conteúdo 8
SEM TÍTULO


  CONCURSO DE PESSOAS

1. Conceito – É também conhecido como co-delinqüência ou concurso de agentes. Após 1984, passou-se adotar a nomenclatura “concurso de pessoas” ao invés de “co-

autoria”, já que a expressão é mais abrangente.

O concurso de agentes ou de pessoas ou co-autoria ocorre quando mais de uma pessoa concorre para a prática do crime.

2. Classificação de crimes (critério: concurso de pessoas) - A doutrina realiza classificação de crimes quanto ao número de pessoas. Assim, de acordo com esta

classificação, os crimes podem ser:

- MONOSSUBJETIVOS ou de CONCURSO EVENTUAL – Trata-se da maior parte dos crimes previstos do Código Penal. São aqueles que podem ser praticados por uma ou mais pessoas,

como por exemplo, o homicídio, o roubo, o furto.

- PLURISSUBJETIVOS ou de CONCURSO NECESSÁRIO – Nesses casos, a presença de mais pessoas para a prática do crime é imprescindível. É o caso da quadrilha ou bando, que

só se consuma, desde que exista mais pessoas.

A doutrina, ainda, anota classificação para os crimes PLURISSUBJETIVOS. Diferencia-os como sendo: crimes de condutas paralelas, condutas convergentes e contrapostas.

Crime de conduta paralela – As condutas se auxiliam mutuamente, visando a produção de um resultado em comum. Todos os agentes unem-se em pro de objetivos idênticos,

como por exemplo, no crime de quadrilha ou bando (artigo 288, CP), em que todas as condutas voltam-se para objetivo em comum.

Crime de conduta convergente – as condutas tendem a se encontrar e, desse encontro surge o resultado. Ex. “ex” crime de adultério, artigo 240, CP.

Crimes de condutas contrapostas – É o caso do crime de rixa, artigo 137, CP, os agentes são ao mesmo tempo autores e vítimas.

3. Classificação do Concurso de Pessoas

O concurso de pessoas pode ser:

a) Concurso necessário – quando se trata de prática de crimes plurissubjetivos. Tratam-se daqueles crimes que, para sua prática, é necessário, no mínimo, 2 pessoas.

A co-autoria é obrigatória, podendo ou não haver a participação de terceiros.

A rixa, por exemplo, só pode ser praticada por três pessoas (co-autores). Mesmo assim, além dos três, pode ainda um terceiro concorrer para a prática do crime, na

qualidade de participe, criando intrigas, alimentando a briga entre os rixentos.

b) Concurso eventual – Nesses casos, para prática do crime, a co-autoria não é indispensável, podendo existir co-autoria, participação ou, até mesmo, a prática do

crime por única pessoa.

Por exemplo, uma pessoa pode praticar o roubo ou em co-autoria, sozinho ou mesmo, auxiliado de um terceiro (que lhe induz a prática).

Importante memorizar que !!!!!



A co-autoria ao crime de concurso de necessário (plurissubjetivo) é indispensável à prática do crime, podendo, também existir a participação.

Nem a co-autoria tampouco a participação são indispensáveis à prática do crime de concurso eventual (monossubjetivo)

3. Da Autoria

A doutrina nos apresenta três definições para conceituar quem é o autor do crime, vejamos:

- TEORIA UNITÁRIA – Essa posição entende que autor são todos os que concorrerem para o crime. Autor é todo aquele que concorreu para causar o resultado final (típico).

A teoria unitária não estabelece distinção entre autor e participe.

Então, suponhamos que três pessoas resolvem furtar um banco. É comprovado no processo criminal que uma das pessoas simplesmente incentivou a prática do crime e

acompanhou as outras duas até a porta do Banco.

Segundo a teoria unitária, a referida pessoa é também autor do crime.

Para teoria unitária, qualquer contribuição, por menor que seja, é suficiente para considerar a pessoa como autor do crime.

Essa teoria é adotada na Itália, foi adotada no Brasil no CP de 1940 e é adotada na Alemanha, em se tratando de crimes culposos.

- TEORIA EXTENSIVA – A teoria extensiva estabelece “graus de importância” entre os autores de um crime, admitindo diminuição da pena àqueles que contribuíram de modo

menos significativo ao evento. Admite uma autoria mitigada, passa a existir a figura do cúmplice (autor menos importante), porém, não menciona a figura da

participação.

- TEORIA RESTRITIVA – Estabelece diferença entre autor e participe. No entanto, para diferenciar autor de participe apresenta três critérios distintos, senão vejamos:

a) critério objetivo formal: considera autor aquele que pratica a conduta principal. O núcleo do tipo penal (verbo apresentado pela descrição legal do crime).

Assim, seguindo o critério objetivo-formal, é autor do crime aquele que mata a vítima e é participe quem empresta a arma de fogo ou faca. É autor do crime aquele que

adentra no estabelecimento bancário para furtar dinheiro e é participe quem vigia o prédio para garantir a execução do crime.

O participe, mesmo não realizando a conduta principal, concorre para a prática do crime.

Para esse critério, o autor intelectual do crime é mero participe e, por isso, há criticas doutrinárias feitas a este pensamento.

Isso porque o chefe de uma quadrilha de traficantes de entorpecentes, por exemplo, que tem o comando de todos os integrantes é considerado mero participe, caso mande

matar alguém.

Mesmo diante das criticas, o critério objetivo formal é o que prevalece para grande parte da doutrina,como por exemplo, para o Professor Fernando Capez

Desse modo, o autor intelectual, o mandante, o chefe da quadrilha, segundo o critério dominante, é sim participe. Mas, como veremos, isso não significa que esses

participes receberão sanção penal mais branda, pois a culpabilidade do agente é medida de acordo com o grau de sua participação.

b) critério objetivo material: Define autor como sendo não aquele que pratica o núcleo do tipo, mas sim, a conduta objetiva mais importante. Cabe-nos, assim como a

doutrina, questionar: o que é a contribuição objetiva mais importante???

Esse critério gera insegurança, na medida em que fica a cargo da interpretação de cada um definir quem é o autor.

c) teoria do domínio do fato (objetivo-subjetivo): Define autor como sendo aquele que possui poder de dominar todo o fato, com plenos poderes sobre sua consumação,

para decidir sobre sua pratica, circunstancias e interrupção.

Este critério surgiu, justamente para suprir as deficiências apresentadas pelo critério objetivo formal, na medida em que não importa que o autor não praticou o núcleo

do tipo, o que se exige é o controle dos atos, desde o inicio da execução até a produção final do resultado.

Por essa razão, segundo este critério, deve ser considerado autor quem detém o controle final do fato até sua consumação, senão vejamos fragmento jurisprudencial

abaixo transcrito:

“Mandante é aquele que ordena terceira pessoa cometer um delito, concorrendo diretamente para a comissão do crime, a titulo de co-autoria, pois une sua conduta à do

autor direto da infração” (TACRIM 33/50)

“É co-autor do roubo qualificado pelo resultado lesão grave o agente que, na realização do roubo, também tinha o domínio do fato delituoso pela realização conjunta da

conduta criminosa, dentro do prévio ajuste e da colaboração material, ainda que seu comparsa tenha sido o único autor dos disparos feitos contra a vítima, lesionada

gravemente” (RJDTacrim 5/55)

Temos como partidários desta teoria, Alberto Silva Franco, Luiz Flávio Gomes.

Para memorização, fixe o fluxograma abaixo,

Teorias da autoria:

Pergunta: Quem é o autor do crime no concurso de pessoas????

Resposta: Depende da teoria adotada. A doutrina apresenta 3 teorias, veja:



1. Unitária: participe = autor. Todos que concorrem para o crime são autores, mesmo que for pequena a colaboração.



2. Extensiva: participe = autor. Mas, reconhece que há autores de menor importância, o cúmplice, aplicando-lhe causa de diminuição de pena



3. Restritiva: participe x autor (é diferente!!),

                      É a que prevalece!!!!

                      mas, qual é a diferença???? Depende do critério utilizado.Temos 3:

                   

a)      objetivo-formal – autor pratica o núcleo do tipo e o participe não. O mandante, nesse caso, é participe. Adotada por Fernando Capez e boa parte da doutrina.

b)     Objetivo-material – autor é aquele que pratica a contribuição objetiva mais importante.

c)     Subjetivo-objetivo ou Teoria do domínio do fato – Também prevalece. Autor é aquele que detém o domínio de todos os atos para consumação do delito e não somente

o que pratica o verbo do tipo. O mandante, nesse caso, é autor (co-autor).





4. Formas de Concurso de Pessoa

Podemos falar em concurso de pessoas quando existem mais de uma pessoa concorrendo para a prática do crime, podendo ser, todos co-autores; autor e participe, co-

autores e participes, autor e participes, dentre outras formas ... evidente que é impossível vislumbrar a prática de um crime mediante a presença somente de

participes.

Importante, também, lembrar que quando existir mais de um autor para a consumação do delito, falamos que todo são co-autores. Seria equivocado considerado um autor e

outro(s) co-autor(es) quando há mais de um autor concorrendo para a prática do delito. Assim, já sabemos, que em se verificando mais de uma pessoa concorrendo para a

prática da conduta, haverá co-autores.

Temos, assim, duas espécies de concurso de agentes: a) co-autoria e b) participação.

a) Co-autoria – Trata-se do cometimento comunitário de uma ação conjunta consciente e querida.

Cada autor colabora com sua parte para consumação. É a divisão de trabalhos. Não é necessário que as condutas dos co-autores sejam idênticas, por exemplo, na

consumação do crime de roubo enquanto um dos co-autores exerce a ameaça o outro, também, co-autor poderia subtrair o objeto da vítima.

Questão polemica e cuja pesquisa é tema de interesse em pos graduação é a impossibilidade de reconhecimento da co-autoria nos crimes omissivos próprios, mas, não se

pretende discorrer a respeito do tema no presente trabalho.

b) Participação – Tratam-se daqueles que concorrem para que os autores realizem a conduta principal. Para existir participação são necessários os seguintes requisitos:

I) vontade de cooperar com a conduta principal e II) cooperação efetiva, mediante atuação concreta.

Existem duas formas de participação: moral e material.

A participação moral manifesta-se através do induzimento ou da instigação. O induzimento ocorre quando o participe simplesmente sugere o crime ao autor (cria, o autor

não tinha a idéia de praticar o crime). Há instigação quando o participe reforça a idéia já presente na mente do autor (reforça, o autor já tinha idéia de praticar o

crime).

A participação material ocorre mediante o auxilio matéria ou simples ajuda prestada, como por exemplo, o fornecimento de uma informação, para fins de facilitar a

execução do crime. Ex: emprestar arma, vigiar o local ....

Outro aspecto bastante importante a respeito da participação se refere ao momento da participação. Temos que, para haver concurso de agentes, é necessário que a

conduta de cada colaborador tenha efetividade.



Desse modo, tanto a co-autoria como a participação devem ocorrer antes ou durante o delito mas nunca depois da consumação. Por exemplo: no delito previsto no parágrafo

5º, do artigo 155, do Código Penal, o agente que não toma parte da subtração mas recebe delito não será participe de furto qualificado mas de crime autônomo, no caso.

Observação – “cumplicidade” – A palavra cúmplice não é mais utilizada em nosso Código Penal, tendo sido utilizada no Código Penal de 1940, que não estabelecia

distinção entre participe e autor, considerando qualquer contribuição para o resultado como sendo autoria. Todas as condutas pertenciam a uma mesma categoria e, no

momento de dosar a pena, seria necessário separar aqueles que foram preponderantes para a consumação daqueles que contribuíram de modo singelo, aplicando-lhes uma

causa de diminuição de pena.

Hoje, ainda, prevalece resquícios doutrinários da denominada “cumplicidade”, já que há quem sustente que o cúmplice é aquele que contribui para o crime prestando

auxilio ao autor ou participe, como por ex, a promessa de não relatar um fato criminoso à policia. Mesmo assim, prevalece o entendimento de que a expressão cúmplice

não é mais utilizada.

Observe o fluxograma ilustrativo:

Co-autoria (autoria)

Participação



Para o critério objetivo formal- quem realiza o núcleo do tipo



Para a teoria do domínio do fato – quem domina todos os atos essenciais para consumação do crime.



Divisão de trabalho. Não é necessário que as condutas praticadas sejam idênticas





Ajuda o co-autor (ou autor). Pode ajudar de duas maneiras:

               

Moral (induzimento ou instigação)

Material (auxilio material)





Deve ocorrer antes ou durante a consumação do delito, mas nunca depois (assim como a coautoria)

5. Natureza Jurídica do Concurso de Agentes

Quando analisamos a natureza jurídica do concurso de agentes, procura-se verificar como é composto o concurso de agentes. Considerando que, em se tratando de concurso

de pessoas, temos a colaboração de mais de uma pessoa para a prática do crime, analisar-se-á se, quando em colaboração, todos praticam o mesmo o crime ou cada um

pratica um crime especifico.

Por isso o estudo da natureza jurídica do concurso de agentes nos indica a existência de três teorias, senão observe-as:

1. Teoria Unitária ou Monista – Para essa teoria, em se verificando a existência de crime praticado mediante concurso de pessoas, todos praticam o mesmo crime e todos

respondem por esse crime.

A responsabilidade de cada colaborador será medida de acordo com sua culpabilidade.

Temos que, pela redação do “caput” do artigo 29, nosso Código Penal adotou a Teoria Monista, observe:

Artigo 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Veja que o artigo 29 não menciona que em caso de concurso de pessoas os participes respondem por um crime e os autores por outro. Não! A redação nos é clara e indica

que quem concorrer para o crime (mesmo que só participando) responde pela pena cominada na medida de sua culpabilidade.

No exemplo abordado temos que “Homem Cueca” concorreu para a prática do crime de furto e, por isso, responderá pelo crime de furto, assim como os demais, na medida de

sua culpabilidade que, no caso, tratou-se de participação.

Para corroborar a exposição, transcreve-se texto jurisprudencial abaixo:

TJSP - “quem emprega qualquer atividade para a realização do evento criminoso é considerado responsável pela totalidade dele, segundo a teoria monistica que o nosso

Direito Penal perfilou” (RT 558/309)

2. Teoria Dualista - Para teoria dualista há dois crimes, quais sejam, um cometido pelos autores e outro cometido pelos participes.

3. Teoria Pluralística ou Pluralista – Para esta teoria, cada um dos participantes responde por crime próprio.

Como vimos,  nosso Código Penal adotou a teoria unitária como regra em se tratando de concurso de agentes.

Atente-se à leitura do Parágrafo 2º do artigo 29, 1ª parte, senão vejamos:

Parágrafo 2º do Artigo 29 - “se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste ...”

Há, assim, pela redação do parágrafo 2º do artigo 29, a adoção da teoria pluralística por exceção. Isto porque, neste caso, os colaboradores não respondem por um único

crime. Trata-se da chamada exceção pluralística.

O próprio Código Penal nos estabelece algumas exceções pluralísticas em alguns tipos penais de sua parte especial. No entanto, quando a parte especial do Código Penal

adota a exceção do desvio pluralístico, o legislador é claro e cria um tipo penal próprio para o co-autor ou participe do crime.

O crime previsto no artigo 124, por exemplo, descreve que é crime o ato de provocar aborto em si mesma e, também, consentir que alguém lhe provoque o aborto. Nesse

caso, em regra, poderíamos supor que aquele que ajuda a gestante a provocar aborto em si é participe do crime de aborto. E, portanto, aplicar-se-ia a teoria monista,

em que o participe responderia na medida de sua culpabilidade.

No entanto, o próprio Código Penal estipula em seu artigo 126 crime próprio àquele que provoca aborto na gestante. Assim, ao invés de responder pelo mesmo crime que a

gestante, na medida de sua culpabilidade. Temos um tipo próprio para aquele que provoca o aborto na gestante. Há, assim, expresso no próprio Código Penal a adoção, por

exceção, da teoria pluralística.

O mesmo raciocínio, quanto à exceção pluralística existente de forma expressa no Código Penal, pode ser traçado para o crime previsto no artigo 232 “caput” e o crime

descrito em seu parágrafo 1º. Há exceção pluralística e não a adoção da teoria monista.



Muito cuidado!!!!! Não confunda as teorias que procuram conceituar a autoria com as teorias que identificam a natureza jurídica do concurso de agentes. São totalmente

diferentes.

Para que você não se confunda vamos fazer um quadro comparativo com as duas teorias:

SÃO DIFERENTES!!!!!

Teoria – Autoria

Teoria – natureza jurídica concurso de pessoas

Finalidade: identificar quem é o autor.

Pergunta: quem é o autor????

Resposta: depende. Existem três teorias.





1. MONISTA ou UNITÁRIA

Autor = participe



2. EXTENSIVA

Cúmplice – causa de diminuição de pena



3. RESTRITIVA

Autor x participe (é diferente!)

Então, quem é o autor e quem é o participe??? Isto dependerá do critério (temos 3)



Finalidade: identificar a essência.

Pergunta: quantos tipos penais identificamos no concurso de pessoas?

Resposta: Depende. Existem três teorias.



1. MONISTA ou UNITÁRIA

Artigo 29, caput, do CP



2. DUALISTA

Autores praticam um crime

Participes praticam outro crime



3. PLURALISTICA ou PLURALISTA

Cada colaborador responde por um tipo especificio.

Parágrafo 2º, do artigo 29, CP



Portanto, caro leitor, embora o tema concurso de pessoas seja repleto de detalhes, não se deixe confundir. Saiba que se procura estudar, em primeiro lugar, a definição

de autor e, posteriormente, quantos os crimes existem em uma situação em que se constata o concurso de pessoas.

4. Requisitos do concurso de agentes

Para que o concurso de agentes seja reconhecido penalmente é necessária a presença de quatro requisitos, vejamos:

I- pluralidade de condutas e de pessoas para a prática do delito – pela própria definição do concurso de agentes, não há qualquer senso em se verificar a concurso de

pessoas sem, no mínimo, a presença de um autor e de um participe, tendo cada um colaborado com sua conduta para consumação do crime.

II- relevância causal de todas as condutas – todas as condutas mantidas pelos colabores devem ter importância para a consumação do delito, por menor que seja a

colaboração.

Em razão disso, como comentamos, não se admite participação após a consumação do delito.

III Identidade de infração – esse requisito é questionável. Em principio, como adotamos a teoria monista para natureza jurídica do concurso de pessoas, é natural. No

entanto, na medida que o próprio Código Penal admite a teoria pluralística como exceção, no parágrafo 2º, do artigo 29, nem sempre temos identidade de infração no

concurso de pessoas.

IV – Liame subjetivo ou concurso de vontades – É necessário que todos tenham vontade de contribuir para a produção do resultado, sendo o crime o produto de uma

cooperação recíproca.

Sem que haja um concurso de vontades objetivando um fim comum desaparecerá o concurso de agentes, surgindo a chamada autoria colateral que apresentaremos adiante..

Em suma, é imprescindível a homogeneidade de elemento subjetivo. Não se admite participação dolosa em crime culposo ou participação culposa em crime doloso.

Mas, pode haver participação dolosa em crime doloso e participação culposa em crime culposo.

Tenhamos como exemplo a seguinte situação, o pai, desalmado, que coloca o filho no meio de uma estrada para ser atropelado e morto. É autor indireto de homicídio

doloso e não participe de crime culposo, como pretendia.

IV – Identidade da infração – Considerando que o crime é praticado em conjunto, a infração praticada pelos agentes deve ser a mesma.

6. Natureza Jurídica da Participação

Este tema não foi frisado em sala de aula, mas vale a leitura deste item a título de cultura jurídica.

Pergunta-se: qual é a natureza jurídica da participação???

Como quase na maior parte das indagações feitas na área jurídica o aluno deverá responder que depende da teoria adotada.

Para discutir a natureza jurídica da participação, temos 4 teorias, senão vejamos.

a) Teoria da acessoriedade mínima – há quem entenda que há participação, na medida em que o autor concorra para um fato típico. Basta que ajude a praticar um fato

típico, pouco importando se é lícito.

Para essa corrente quem concorre para a prática de um homicídio acobertado por legitima defesa responderá pela prática do crime, pois somente importa saber se o fato é

típico.

b) Teoria da acessoriedade limitada – O participe somente responde pelo crime se for típico e antijurídico, não é necessário que o fato seja culpável.

c) Teoria da acessoriedade extremada – O participe somente é responsabilizado se o fato principal é típico, antijurídico e culpável. Dessa forma, não responderá por

crime algum se tiver concorrido para atuação inimputável.

d) Teoria da hiperacessoriedade – O fato deve ser típico, antijurídico, culpável, incidindo, ainda, sobre o participe todas as agravantes e atenuantes de caráter

pessoal relativas ao autor principal. O participe responderia, nesse caso, por tudo e mais um pouco.

Os lúcidos doutrinadores e Professores Fernando Capez e Fláveio Monteiro de Barros entendem que deve ser aplicada a teoria da acessoriedade extremada. E justificam a

adoção desta teoria diante do instituto da “autoria mediata”, já que, como será explicada no item seguinte, nesses casos, é o autor principal quem realiza o verbo do

tipo, porém, não diretamente, mas pelas mãos de outra pessoa.



Assim, se houver apenas fato típico e antijurídico e o autor não for culpável não há que se falar em participação. Para o entendimento defendido pelos referidos

mestres o autor DEVE SER CULPAVEL para haver participação!!!

Concluindo, a participação necessita da culpabilidade do sujeito ativo para ser aplicada como defende a teoria extremada.

7. Autoria Mediata – Trata-se daquele que se serve da outra pessoa sem condições de discernimento para realizar por ele a conduta típica.

A autoria mediata se difere do mandante que se utiliza de executor (que possui condições de discernimento) ou mesmo da autoria intelectual. Nestas ultimas o autor atua

como mero participe, concorrendo para o crime sem realizar a conduta principal do tipo.

O executor (quem recebeu a ordem) sabe exatamente o que esta fazendo não podendo dizer que foi mero instrumento de atuação, já que não há conduta de “mandar matar”

(isto para o critério objetivo formal da autoria).

Na autoria mediata, seja qual for o critério utilizado, foi o próprio autor mediato quem realizou o núcleo da ação típica ainda que pelas mãos de outra pessoa. E,

nesse caso, não há que se falar em concurso entre o executor e o autor mediato.

A autoria mediata pode resultar, principalmente, da presença das causas excludentes da culpabilidade. Estão lembrados??? São elas:

- causas excludentes da imputabilidade (desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado, doença mental, embriaguez completa por caso fortuito ou

força maior)

- causas excludentes do potencial conhecimento da ilicitude (erro de proibição inevitável)

- causas excludentes da exigibilidade de conduta diversa (obediência hierárquica a ordem manifestamente legal e coação moral irresistível)

Quanto à coação física, por exemplo, o agente do crime impulsiona o dedo do coagido sobre o gatilho de arma de fogo para matar a vítima, como estudamos, sabemos que o

coagido sequer apresenta conduta já que sua vontade não é manifestada mas sim cabalmente viciada, dessa forma, adoto a posição defendida por Luiz Flávio Gomes (texto

também disponibilizado junto ao presente material) no sentido de que o agente é autor imediato e não mediato.

Também, cabe fazer outro comentário, muitas vezes questionado pelos alunos, no que se refere ao “silvícola”.

Conforme estudamos nos fascículos anteriores, sabemos que há entendimentos que situam os “silvícolas” não adaptados como detentores de desenvolvimento mental

incompleto (tal como é o menor de idade) em razão da natureza jurídica da capacidade que lhe é atribuída pelo Código Civil/2002 (híbrida) bem como pelo estatuto da

Funai.

Diante do raciocínio aplicado ao instituto da autoria colateral, temos que basta uma causa que reduza as possibilidades da vítima de entender, contrariar, enfim,

resistir à coação feita pelo autor da ordem para restar caracterizada a autoria mediata. Dessa forma, em se tratando de silvícola não adaptado, sem possibilidade de

compreender o caráter o ilícito do ato ou, até mesmo, coagido teríamos sim reconhecida a autoria mediata.



A doutrina nomeia o executor, nos casos de autoria mediata, de longa manus do autor mediato, já que, por ficção, considera que o último é o agente do crime.

7. Autoria Colateral: Ocorre quando mais de um agente realiza a conduta sem liame objetivo entre eles.

por exemplo, “A” e “B” querem matar “C” e, certo dia, os dois, sem tomarem conhecimento das respectivas intenções, disparam simultaneamente em “C”.

Diante da falta de unicidade de desígnios, ajuda entre si para consumar a conduta, cada um responderá pelo crime que cometeu.

8. Autoria Incerta e Autoria Desconhecida – São diferentes. A autoria incerta ocorre quando se tem conhecimento dos agentes mas não se consegue identificar o causador.

Ambos responderiam por tentativa.

A autoria desconhecida não se consegue apurar sequer quem foi o causador. Nesses casos, o procedimento de investigação o crime (conhecido como Inquérito Policial, como

será estudado em Processo Penal) é arquivado até que novas provas surjam.

9. Participação Sucessiva – ocorre quando o mesmo participe concorre para a conduta principal de mais uma foma, por exemplo, o participe que induz e, após, auxilia

(vigia, empresta a arma ...)

10. Conivência ou participação negativa ou crimen silenti

Como o próprio nome indica, ocorre quando o sujeito, sem ter o dever jurídico de agir (artigo 13, parágrafo 2º, do CP), omite-se durante a execução do crime quando

tinha condições de impedi-lo.

A conivência, quando ausente o dever jurídico de agir, não configura participação por omissão.

Observe o exemplo feito através do fragmento jurisprudência do E. TJSP:

“Se o acusado não praticou qualquer ato de execução, permanecendo a certa distancia do autor delito sem lhe dar força moral nem desencorajá-lo à prática da conduta

delituosa, não há que se falar em participação no crime, pois a mera conivência ou participação negativa não caracterizam o concurso”

(RT 733/654)

“Ainda que o agente tenha conhecimento da intenção de menores infratores em praticar a subtração, não havendo prova a respeito de uma atuação efetiva, da vontade de

aderir aos fatos delituosos, o seus comportamento consistente em permanecer nas proximidades não pode caracterizar a participação no crime”

(RJDTacrim 23/298)

Assim, se uma pessoa, não incurso nas hipóteses do parágrafo 2º do artigo 13, do CP, estava ciente do crime, presenciou o crime, mas nada fez, não ajudou, mas, também,

não delatou, não há que se falar em participação, quiçá, eventual tipificação de omissão de socorro, se comprovada.

11. Participação por Omissão

Quando o sujeito tendo o dever jurídico de agir, omite-se, intencionalmente, esperando que o resultado ocorra. Atenção!!! Importante!!!! A participação por omissão

ocorre quando o sujeito apresenta o dever jurídico de agir, ou seja, se encaixa em uma das hipóteses do parágrafo 2º, do artigo 13, do CP.

Nesses casos, como apresenta o dever jurídico de agir, responderá como partícipe, desde que o elemento subjetivo seja idêntico ao apresentado pelos autores. Isto é, se

os autores do crime apresentam dolo, o participe por omissão, para configurar concurso, deverá,  também apresentar dolo na omissão.

Supondo que um empregado possui dever de fechar a porta do estabelecimento (foi contratado para isto) e não o faz (se omite) para que terceiro realize a subtração, há

participação criminosa no furto em decorrência do não cumprimento do dever jurídico de impedir o resultado.

Para diferenciar a participação por omissão da conivência, vamos ter em mente o seguinte exemplo.

Suponha que, após uma partida de futebol, o torcedor do Time X é abordado pela torcida do Time Y, que, após xingá-lo, o esbofeteiam ... Ocorre que o pipoqueiro do

estádio observou tudo o que ocorreu juntamente com um policial. Tanto o pipoqueiro como o policial caçoaram da situação, dando risadas, enquanto a vítima é esbofetada

pelos torcedores.

Temos, assim, que não há que se falar em participação por omissão praticada pelo pipoqueiro, quiçá, como mencionado, por omissão de socorro, nas hipóteses e

circunstancias legais.

No entanto, há participação por omissão do policial em relação à agressão praticada pela torcida. Isto porque o policial detém o dever legal de impedir esse resultado,

nos termos do artigo 13, parágrafo 2º, do CP e, principalmente, apresentou liame subjetivo (dolo) em relação aos torcedores.

Ainda é importante acrescentar. Supondo que o policial estivesse distraído, comendo pipoca, por exemplo, temos que sua conduta não seria dolosa, mas culposa e, nesse

caso, responderia por lesão corporal (ou homicídio, se for este o resultado) culposo.

Para exemplificar a aplicação deste instituto na prática vamos transcrever alguns fragmentos de julgados de nossas Cortes Superiores, vejamos.

“Estupro. Menor que diversas vezes foi violentada pelo padastro. Mãe que, ciente dos fatos, se omite, não denunciando o companheiro. Cumplicidade – se a mãe tem

ciência de que sua filha diversas vezes foi violentada pelo companheiro e se omite, não denunciando os fatos às autoridades, torna-se cúmplice e deve ser condenada, na

modalidade de participação, consoante dispõe o aigo 29,caput, do CP, já que sua omissão foi relevante pois possuía o dever jurídico de cuidar, proteger e vigiar a

prole, conforme determinam os artigos 227, caput, da CF e artigo 4º do ECA (Lei nº 8069/90). Apelação ministerial provida, com condenação da acusada e declaração de

incapacidade de exercício do pátrio poder em relação à filha.” (RJTJERGS 207/189)

Dessa forma, em se tratando de participação por omissão, aquele que tem o poder dever de impedir o ilícito e deixa de fazê-lo aderindo à vontade do autor e

possibilitando a consumação, responde pela causação.

12. Participação em crime omissivo – Trata-se do agente que auxilia, induz ou instiga outrem a se omitir da conduta devida. Ex: convencer outrem a não efetuar o

pagamento da pensão alimentícia, nesse caso, seria participe do crime de abandono material.





13. Multidão deliquente – é o caso dos linchamentos, crimes praticados sob influencia de multidão e tumulto. Os agentes respondem em concurso com atenuante, como será

estudado mais adiante, artigo 65, III, “e”, do CP.

14. Participação impunível – quando o fato principal não chega a ingressar em sua fase executória. Como antes disso nada é punível, então, isto, também não é punível.

Por exemplo, empresto uma faca, mas o autor não pratica o crime.